LOS BARTULOS DE KARL KORSCH

SEGÚN ANTONIO BAYLOS...: LOS MERCADOS SUSTITUYEN A LA POLÍTICA: HACIA UNA DERIVA ANTIDEMOCRÁTICA#links

2011-10-15T15:51:00.000-07:00

Atención, Baylos en catalán ( aunque traducido ).

SEGÚN ANTONIO BAYLOS...: LOS MERCADOS SUSTITUYEN A LA POLÍTICA: HACIA UNA DERIVA ANTIDEMOCRÁTICA#links

Ciudad Nativa: LA CUESTION NACIONAL (CATALANA) VISTA POR EL APÓSTATA GIULIANO

2010-12-28T16:28:00.000-08:00

Ciudad Nativa: LA CUESTION NACIONAL (CATALANA) VISTA POR EL APÓSTATA GIULIANO

Susanna Camusso canta "Bella ciao e i cento passi" Modena City Ramblers

2010-11-27T16:22:00.000-08:00

Entrevista en "El Faro de Vigo" tras las XIV Xornadas de la asociación "Xusticia e Sociedade"

2010-11-27T08:30:00.000-08:00

ENTREVISTA EN EL FARO DE VIGO, 27-11-2010

http://www.farodevigo.es/economia/2010/11/27/reforma-laboral-acentua-desigualdades/495187.html

LAS POLÍTICAS DE "AJUSTE" DEL GASTO COMO UN GIRO CONTRA LOS INTERESES DE LA MAYORÍA SOCIAL.

2010-07-25T16:49:00.000-07:00

Es interesante rescatar ese artículo de Ramón Górriz que expresa de forma muy clara el giro que las políticas de ajuste y de recorte del gasto social han supuesto en el caso español y sus implicaciones antisociales.

Un giro contra los intereses de la mayoría social

Revista Trasversales número 19 verano 2010

Ramón Górriz es secretario de Acción Sindical de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras

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El Gobierno español ha dado un giro radical a su enfoque político y económico, por la presión de la UE, y por convencimiento de que ahora sí es inevitable producir este giro hasta posiciones que, desde la radicalidad del pensamiento neoliberal, quieren construir unas bases de salida a la crisis que atentan contra los intereses de la mayoría social.
Los objetivos de este plan de reducir el déficit público, entre los años 2010 y 2011, al 6%, encaja con las propuestas aprobadas ya en forma de Plan de Austeridad el pasado 29 de febrero, que era un anticipo de este plan, y sobre el cual Comisiones Obreras manifestamos no sólo nuestra crítica sino una posición alternativa con iniciativas distintas, más coherentes, con la situación económica y social de nuestro país.
Aquel Plan de Austeridad para 4 años tenía una lógica que era concentrar el grueso del ajuste de las cuentas públicas, para llevar el déficit público al 3% en 2013. La lógica se sustentaba en que para ese momento la economía se habría recuperado y estaríamos en crecimiento y por lo tanto en circunstancias financieras distintas.

Lo que hace ahora el Gobierno es anticipar el ajuste, y de aquellos 50.000 millones de euros de recorte previstos para un periodo de cuatro años, ahora concentra la mayor parte del esfuerzo en lo que queda del año 2010 y en 2011. También dicen que para reducir la tasa del paro del 20%. Lo primero que hay que decirles es que así no se consigue ni una cosa ni la otra. El déficit público hay que reducirlo, pero en tiempo y forma, de la manera adecuada, y no se va a reducir por el efecto de estas medidas. Por otro lado, el paro va a seguir creciendo, porque retirar 15.000 millones en medio de una crisis de demanda, que es lo que vive nuestro país, a través de la reducción de los salarios, empezando por los salarios de empleados y empleadas públicos, las pensiones y otra parte de la inversión productiva, sólo puede provocar, y va a provocar, un retraso en la salida de la crisis y un mayor crecimiento del desempleo. En el último trimestre se han registrado 286.200 desempleados más, alcanzándose la cifra de los 4.612.700 parados y paradas, llegando a una tasa del 20,05%.

Las medidas tomadas por el Gobierno son inadecuadas, porque son antieconómicas, y son injustas en el reparto de la carga, y vulneran acuerdos y normas legales en nuestro país. Sólo así se puede calificar, de vulneración, de ruptura del Pacto de Toledo y su espíritu, la decisión de congelar las pensiones para el año 2011 y de modificar la forma en que opera la jubilación parcial.
Además hay que desmontar el tópico sobre lo privilegiados que son los empleados públicos, sin obviar que casi el 25% son contratos temporales y mucho más en las corporaciones locales, y que muchos de ellos y ellas perciben salarios por debajo de los 1.000 euros. Los empleados públicos son servidores públicos, son quienes atienden los institutos, las escuelas, los hospitales, la limpieza, la seguridad, la administración… que son funciones básicas en un país. Y hay que prestigiar los servicios públicos y a las personas que los prestan, no desprestigiarlos permanentemente.

Las medidas tomadas vulneran un Acuerdo, el de la Función Pública, que para nosotros tiene el valor de un convenio colectivo. Es la primera vez que un Gobierno se atreve a recortar los salarios y a hacerlo por la vía del decretazo, incumpliendo un compromiso, un acuerdo trabajosamente alcanzado con las federaciones de Área Pública de CCOO y otros sindicatos. El Gobierno arruina el valor del Acuerdo, además de repartir de forma injusta la carga e inducir a un deterioro de servicios básicos para la ciudadanía.
El Gobierno no puede deteriorar el valor de la negociación y el acuerdo hasta el extremo que pretende hacerlo. Como no puede poner en solfa el Pacto de Toledo, que es vital para el futuro de las pensiones en nuestro país. Lo que plantea va mucho más allá de los intereses económicos, que son importantes, de 6.000.000 de pensionistas, que van a ver cómo su pensión pierde poder adquisitivo.
Tampoco es de recibo lo que se propone en materia de dependencia. Además de lesionar los intereses de las personas dependientes y sus familias, las comunidades autónomas que más han incumplido la Ley van a resultar premiadas: con el ajuste sobre los atrasos se van a ahorrar 300 millones. No se puede premiar eso. No se puede premiar la desidia, el desinterés de quienes están llamados en primera instancia a velar por el cumplimiento de la ley.

No es admisible que a poco más de 20 días de la presentación, por parte del presidente del Gobierno, a bombo y platillo, de un plan de inversión en infraestructuras con financiación público-privada, se anuncie un recorte de ese mismo plan por valor de 6.045 millones.
Como puede observarse estamos ante medidas de hondo calado antieconómico que van a retrasar la salida de la crisis y a provocar más problemas para el empleo en nuestro país. Esta es la lógica, actuando sobre el gasto social, con la que está construido el plan de ajuste. Un plan que no se compadece con los intereses de este país, sino que son medidas que avanzan justo en la dirección contraria y que se instalan en una lógica de reparto de la carga profundamente desequilibrada e injusta. Por tanto, la respuesta de convocatoria de Huelga General en el sector público para el 8 de junio es la adecuada a semejante ataque.

Hay alternativas, se pueden hacer las cosas de otra manera. Hay otras vías. En Comisiones Obreras nunca nos hemos quedado en la mera crítica o en la simple contestación. Somos mucho más responsables que todo eso. Hay vías alternativas, y no es cierto, por mucho que lo repitan hasta la saciedad el presidente del Gobierno, el Fondo Monetario Internacional, la OCDE y la Unión Europea, que sólo haya una salida en el ajuste del gasto. Basta mirar al vecino Portugal, que han tenido la valentía de ir a un acuerdo entre las formaciones políticas y construir el plan para la acomodación de las cuentas públicas, no sólo actuando sobre el gasto sino también sobre los ingresos, sobre la política fiscal, modificando elementos fiscales en aquel país para dotar de más capacidad financiera a las Administraciones Públicas. Aquí no, aquí se impone todo el Plan que va en la línea de la reducción del gasto, junto con un fuerte golpe a la inversión productiva.
Y todo esto ¿para qué?, para dar satisfacción y tratar de calmar a los mercados, pero no va a poder hacerlo y probablemente en pocos días conozcamos el anuncio de nuevas exigencias. Porque los mercados son insaciables y han visto la debilidad de los Estados y saben que pueden imponer sus condiciones. Los Estados tienen la obligación de fortalecerse con la ciudadanía.

El Parlamento, el pasado 27 de mayo y por un voto, ha dado el visto bueno al Plan del Gobierno, nosotros consideramos que debería haberlo rechazado y haber mandatado al Ejecutivo para que convocase con urgencia a los partidos, sindicatos y organizaciones empresariales y en ese marco tratar de establecer una línea de actuación, desde el consenso que, acorde con la gravedad de la situación, apostase por un plan equilibrado y coherente con las necesidades y prioridades de las actuales circunstancias económicas y sociales.
Hay alternativas, y es una necesidad completar el proceso de reestructuración del sistema financiero español porque no habrá reforma laboral que genere empleo si no se genera actividad económica; una actividad que depende de la inversión privada y de la canalización del ahorro a la economía real, función ésta que corresponde a los bancos y las cajas de ahorro.

La recapitalización del sistema financiero español es una de las mayores necesidades de la economía española. Esto exige capitalizar, concentrar y reestructurar el sector, manteniendo el control de riesgos. La capitalización se puede abordar ahora por distintas vías: emisión de participaciones preferentes, cuotas participativas, ampliaciones de capital, con distintas consecuencias en cuanto a la responsabilidad asumida por el Estado.
En todas ellas, debe exigirse el cambio de gestores y políticas causantes de las dificultades, y que sean compatible con la defensa del modelo social y naturaleza jurídica de las cajas de ahorros, tanto en lo que se deriva de la regulación actual de estos instrumentos de captación de recursos como en lo que se derive de cualquier iniciativa de cambio normativo en su definición.
Es preciso definir los procedimientos que permitan integrar entidades de distintas comunidades autónomas cuando lo decidan sus órganos de gobierno. Tanto en el caso de fusiones como en las llamadas “fusiones virtuales” a través de Sistemas Institucionales de Protección (SIPs), que deben poder darse a través de instituciones cuyo marco normativo sea el de las cajas de ahorros.
Activar el FROB, si es preciso prorrogando su vigencia, y acometer reformas legislativas imprescindibles para garantizar empresas viables (rentables, solventes y eficientes), el empleo y, en el caso de las cajas, su modelo social de inclusión financiera de amplios sectores de población y estructuración socioeconómica de los territorios en los que realizan su actividad, retorno del beneficio como dividendo social y participación de la sociedad y trabajadores de las cajas en la administración y control de la actividad financiera y social.

Se hace necesario que la industria financiera española encuentre nuevos mecanismos de financiación de estas empresas además de los ya existentes, mecanismos que amparados en su buena rentabilidad soslayen los problemas de solvencia y dimensión. De ahí que no sólo debemos hablar de instrumentos financieros, sino de una colaboración estrecha con instituciones y organismos, y la combinación con instrumentos complementarios de otros sectores estratégicos, Telecomunicaciones, Tecnología de la Información, etc…, todo con un único objetivo: aumentar el tamaño de nuestras empresas, promover su asociación y cooperación en estructuras de mayor tamaño capaces de operar en los mercados financieros. El aumento de tamaño de las Pymes es una de las bases para la modificación de nuestro modelo productivo.

Es necesaria una profunda reforma fiscal, eso también es inversión pública y eso se llama impuestos. Y, si tienen miedo a enfrentarla, que al menos se planteen que para combatir la crisis se puedan adoptar, aunque sea de manera transitoria, algunas medidas que nos eviten la situación que va a generar el Plan de ajuste.
Combátase la bolsa de fraude, actúese en las sociedades de inversión de capital variable. Empréndase una lucha decidida, con coraje político, contra la economía sumergida. No es de recibo que nuestro país tenga 10 puntos más de media de economía sumergida que el resto de los países de la comunidad europea. La lucha contra el fraude y la economía sumergida del Gobierno se ha quedado en meras palabras y además se ha condenado a la precariedad a millones de personas en nuestro país que trabajan sin los mínimos derechos laborales que sería imprescindible garantizar por un Gobierno que se reclama de izquierdas.

Hay alternativas. Estas o parecidas, pero hagamos una discusión en el país y no vayamos a la vía de la imposición unilateral como único recurso.
En este contexto, a pesar de todo, nosotros queremos un acuerdo en el ámbito laboral. Ya hemos mostrado nuestra responsabilidad suficientemente. Este sindicato la tiene sobradamente acreditada. No hace falta ir al pasado, en el momento presente hemos promovido y suscrito el Acuerdo en la Función Pública, el Acuerdo Interconfederal de Negociación Colectiva que, por otra parte, las organizaciones empresariales están poniendo en sordina a la hora de su desarrollo y aplicación.
No podemos permitir que el Plan de ajuste, si sigue adelante, contamine otros espacios como la negociación colectiva y el diálogo social tripartito, como ya apunta que puede suceder.

Vamos a hacer una apuesta decidida por el acuerdo en la Mesa laboral, pero queremos un acuerdo equilibrado. Lo hemos dicho y lo vamos a sostener; de ésta no se puede salir con un deterioro mayor del mercado laboral en España a partir de una devaluación de la normativa laboral y no estamos de acuerdo con muchas de las cuestiones que plantean las organizaciones empresariales, algunas de ellas apoyadas por el Gobierno.
El Plan de ajuste ha establecido un nuevo marco de interlocución, un campo de juego distinto, peor para la negociación tripartita. Aún así vamos a apostar por el acuerdo, pero un acuerdo, insistimos, equilibrado.
Ya están anunciando que tienen el Decreto Ley preparado. Podían haber sido más diligentes en la fase de negociación. Nuestra apuesta sigue siendo la negociación, lo hemos dicho hasta la saciedad; ante tanta presión de propios y extraños, tenemos que reafirman que la regulación laboral no crea empleo, el empleo se crea reanimando la actividad económica, estimulando el consumo y la inversión pública y privada, justo lo contrario de lo que suponen las medidas del Gobierno. En el mejor de los casos, las modificaciones en la regulación del mercado laboral pueden contribuir a crear entornos favorables. De esta premisa partíamos para establecer los dos grandes objetivos que CCOO se propuso en la negociación que ahora está llegando a su fin. En primer lugar se trata de contribuir a taponar la sangría de destrucción de empleo, y en segundo lugar de crear las condiciones para que, una vez la actividad económica se recupere, el empleo también lo haga.

Estos dos objetivos nos llevaron a plantear dos tiempos distintos para la negociación, así como dos bloques temáticos diferenciados para cada uno de ellos, frente a aquellos que planteaban una única negociación donde unos temas condicionasen a los otros, independientemente del espacio temporal en el que debían operar las medidas que en su caso se acordasen.
Que el país sepa que no sólo cabe la resignación o la protesta por muy elevada de tono que sea. Que hay alternativas distintas que se pueden construir entre todos con voluntad, con rigor, con capacidad y, si hace falta, con movilizaciones. Las movilizaciones que ahora se inician, la extensión y amplitud de las mismas, incluida la Huelga General, si es el caso, van a depender de la acción del Gobierno, del mantenimiento o la profundización de las medidas que ahora plantea, del resultado de la Mesa de negociación tripartita.

La negociación ha ido discurriendo más lentamente de lo que hubiera sido conveniente y ha pasado un largo periodo de tiempo desde que se retomara el diálogo social tripartito. Se ha intentado articular un proceso con voluntad de llegar a un acuerdo y seguimos instalados en esa idea, a pesar de los problemas y de las dificultades y a pesar de que el plan de ajuste aprobado por el Gobierno tiene al menos dos efectos colaterales. Uno, debilita, porque estrecha el campo en el que se puede trabajar, las posibilidades de un acuerdo tripartito en el mercado laboral y, otro, sobre la negociación colectiva. Algunos efectos ya los estamos viendo en algunos comportamientos empresariales, en relación con convenios colectivos que estaban a punto de firmarse. El más sangrante el del campo en Extremadura que, convocados los medios de comunicación para proceder a la firma y explicar la misma, la patronal desconvoca a los medios y plantea que, conocido el plan del Gobierno, quiere un menos 5, ¡se iba a firmar un pírrico 0’8 para el primer año y llegaron con la propuesta de rebajar 5!, no se ha generalizado todavía, pero ya existen artículos de prensa del presidente de la CEOE donde indica el camino a seguir en relación con los compromisos en materia de negociación colectiva.

Deberíamos tratar de evitarlo, en la medida de lo posible. En lo que dependa de nosotros, al menos, así lo haremos, pero son efectos colaterales importantes de la decisión del Gobierno que contamina el resto de los espacios.
Nosotros hemos ido a la mesa de negociación con las propuestas en torno a la entrada al empleo, la permanencia en el trabajo y la salida. Es difícil, por no decir imposible, salvo que vayamos a donde pretende ir ahora desde la CEOE, construir un plan de choque para favorecer la contratación de jóvenes y de parados y paradas de larga duración, si la CEOE pretende ir por la modificación de los artículos 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores para hacer previsible el despido, eso supone descausalizar el despido objetivo, sinceramente ésta es una línea roja que este sindicato no va a cruzar. Porque lo que buscan en esta negociación no es compartir en materia de organización del trabajo, lo que buscan es utilizar la crisis como oportunidad para reforzar el poder discrecional de las empresas.

Hemos planteado abordar el debate sobre la flexibilidad, sabiendo que significa la modificación de condiciones sustanciales de trabajo y esto lo regulan los artículos 39, 40, 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores y expedientes de regulación de empleo, sean de extinción o sean temporales. Sabemos que se trata de un debate que tiene una gran envergadura y que una patronal moderna asumiría con agrado porque es un auténtico desafío, porque es un reto para la transformación de nuestro marco de relaciones laborales, porque supone abrir la ley para reforzar el convenio colectivo desde el reforzamiento de la participación sindical en la empresa. Esto también es un desafío para el movimiento sindical, es un reto que, aunque costoso, nos permitiría reforzar la organización desde el reforzamiento de la negociación colectiva. Pero esta patronal no está dispuesta a explorar esta posibilidad, a compartir en materia de organización del trabajo y lo que buscan es utilizar la crisis como oportunidad para reforzar el poder discrecional de las empresas.

Éstas son las propuestas de la patronal y el Gobierno ha estado ausente, a pesar de que no es un mero espectador, ni un mediador, sino una parte activa de la negociación, que ha delegado su parte de responsabilidad, pero ahora tiene que recuperarla, entre otras cosas porque ha cambiado el escenario en el que estábamos trabajando y lo ha cambiado el propio Gobierno.
CCOO sigue apostando por el Acuerdo Laboral y vamos a trabajar para alcanzarlo, pero sabiendo dónde están los límites con precisión, porque hay barreras que no se pueden traspasar.
Nos reafirmamos en la voluntad inequívoca de alcanzar un acuerdo en la mesa de mercado laboral, pero tenemos que advertir que, en el actual escenario socioeconómico, marcado por los recortes sociales decididos por el Gobierno, ante cualquier tipo de reforma del mercado de trabajo lesiva para los derechos de los trabajadores y en el marco del actual proceso de movilizaciones, procederemos a la convocatoria de una Huelga General en el país, en el marco de unidad de acción y de acuerdo con la UGT.

Además CCOO, junto con la UGT, hemos propuesto la celebración de una jornada de acción sindical europea, que finalmente ha cristalizado en la convocatoria, por parte de la CES, de una gran jornada de movilización sindical europea para el día 29 de septiembre, que se concretará en una gran manifestación sindical europea en Bruselas, acompañada de distintas movilizaciones en cada país, de acuerdo con las posibilidades y dinámicas nacionales, huelgas, manifestaciones y otras acciones de protesta. Con esta medida el movimiento sindical europeo quiere expresar su rechazo a las medidas que se van tomando y que afectarán negativamente al crecimiento económico y al empleo, poniendo en cuestión la salida de la crisis en Europa.
La crisis está poniendo en evidencia carencias básicas en el proceso de construcción europea. Los límites de un mercado con una única moneda, sin instrumentos de política económica esenciales, así como las deficiencias del sindicalismo europeo, deben ser objeto de atención prioritaria en los debates del próximo congreso de la CES previsto para 2011. La estrategia de los sindicatos pasa por defender el empleo, el crecimiento económico y una mayor integración política y económica europea.
Paralelamente al trabajo que hay que desarrollar a nivel internacional, tenemos que afrontar y articular la respuesta de los trabajadores y trabajadoras de nuestro país para que, frente al Plan de ajuste del Gobierno, se abra camino un Pacto por el crecimiento, el empleo y el cambio de modelo productivo. Nadie dijo que el camino en la defensa de los intereses de los trabajadores y trabajadoras, de la gente que quiere trabajar y no puede hacerlo y de la gente que ha terminado su actividad laboral después de largos años de trabajo, sea fácil, pero a ello vamos a dedicar todas nuestras energías.

2010-02-21T16:42:00.001-08:00

SEGÚN ANTONIO BAYLOS...: (DES)IGUALDAD SALARIAL DEL TRABAJO FEMENINO EN ESPAÑA

2010-02-21T16:05:00.000-08:00

SEGÚN ANTONIO BAYLOS...: (DES)IGUALDAD SALARIAL DEL TRABAJO FEMENINO EN ESPAÑA

Homenaje de Umberto Romagnoli a Gino Giugni

2009-10-07T04:43:00.000-07:00

Umberto Romagnoli

In memoria di Gino Giugni (1927-2009)

Una volta, Carlo Donat Cattin raccontò che, completato l’iter legislativo dello statuto dei lavoratori, il presidente del Consiglio in carica continuò a manifestare segni di vita emettendo “angosciosi sospiri”. Questione di carattere. Nella sede della Confindustria, le reazioni non furono altrettanto miti. Non è quindi per un capriccio salottiero che, a rodaggio appena iniziato dello statuto, il suo papà – tutti lo hanno sempre chiamato così – viene invitato ad un convegno di giuristi del lavoro per compiere “un esame di coscienza”. Gino Giugni ci va, lo fa e dice chiaro e tondo: “vorrei che lo facessero anche coloro che continuano a ritenersi giuristi imparziali”.
Secondo un modo di dire che mi piace, ma non posso utilizzare se non di rado, Gino aveva una marcia in più.
Basta gettare uno sguardo sul suo curriculum vitae per ricavarne la sensazione che la Signora Storia stabilì con lui un rapporto più confidenziale che con altri. Nessuno però saprà mai se ciò dipendesse dall’abilità con cui Gino ha saputo corteggiarla con successo o, al contrario, dall’insistenza con cui lei gli si era incollata addosso. E’ un dilemma della medesima natura esistenziale di quello che, secondo Gino, rappresenta il riepilogo della sua biografia: “non saprò mai se sono un giurista prestato alla politica o un politico prestato al diritto”. Ma la verità è che, nell’insieme, i suoi dati biografici testimoniano come e quanto il confine tra sfera accademico-scientifica e sfera politica sia mobile e incerto.
Eccezionalmente numerosi, infatti, sono i casi in cui la Signora Storia ebbe bisogno di lui e lo esortò ad agire da protagonista di eventi che appartengono simultaneamente ad entrambe le dimensioni. Sono gli eventi che fanno di Gino un “consigliere del principe” che nei confronti del principe conservava l’indipendenza di giudizio propria del professore, e anzi del “compagno professore”, che non c’è serata di gala offerta da Capi di Stato che possa emozionare quanto il sapore, “l’inarrivabile sapore”, del cesto di limoni e arance che, come Gino scrive in un suo recente libro di memorie, gli donarono i braccianti di Avola dove si era recato col suo ministro, il socialista Giacomo Brodolini prematuramente scomparso.
Per questo, non vide mai messa in discussione la sua onestà intellettuale come giurista prestato alla politica.
Ho sempre sospettato che Gino sottostimasse la possibilità che il suo ruolo di cerniera tra politica attiva e aristocrazia del pensiero fosse idealizzato dalla popolazione accademica. Più esattamente, ho sempre avuto la certezza che non si sia mai sognato di proposi come modello di riferimento. Ciò non toglie che realizzasse le sue performance con tale naturalezza da farle apparire straordinariamente semplici e perciò facili da emulare. Viceversa, soltanto per ingenuità o un auto-inganno è dato supporre che il superamento del test dell’affidabilità sia alla portata di chiunque. E ciò anche perché non basta che il giurista sia disposto a manifestare la sua personalità senza finzioni né astuzie. Occorre anche che il suo rapporto col potere politico si sviluppi su basi visibilmente rispettose della distinzione dei ruoli e a condizione che la stagione politica non sia torbida al punto di farlo degenerare in una fonte di rovinose strumentalizzazioni.
Ad ogni modo, una cosa è certa: la lezione impartita da Giugni ha determinato il tramonto dell’identikit del giurista come tecnico (nel senso di: ragioniere) del diritto caro alla tradizione del ceto degli operatori giuridici ed ha ridisegnato la figura dell’intellettuale d’area giuridica accentuandone l’attitudine a confrontarsi col pragmatismo del decisore politico senza smarrire la vocazione a pensare scientificamente.
Decisore, del resto, sarà lui stesso, in qualità di ministro del lavoro del governo Ciampi. Difatti, l’accordo del 23 luglio 1993, col quale la prassi della concertazione ha compiuto un salto di qualità, porta la sua firma.
Concertazione, si sa, è un brutto neo-logismo che ripropone momenti significativi della storia weimariana da cui nacque il moderno diritto del lavoro e, più che lo sbocco finale di una transizione politico-costituzionale, è la forma evoluta di una ricerca tuttora in corso. Così, è toccata proprio al giurista del lavoro più saldamente convinto che il sindacato dovesse recuperare enormi ritardi quanto ad esperienza di autonomia e libertà la responsabilità di concedergli il viatico per entrare nell’area del potere e del diritto pubblico. Se francamente non posso affermare che il tempo sia stato galantuomo, so però che Gino Giugni aveva fabbricato il quadrante per segnare le ore e i giorni, i mesi e gli anni del suo scorrere. Aveva individuato gli anticorpi che il sindacato deve procurarsi per non farsi catturare. Accreditando l’idea su cui si basa lo statuto di una legislazione promozionale del sindacato senza regolazione legale del soggetto collettivo, aveva ridotto l’eteronomia al minimo storicamente possibile.
Fece, insomma, quel che poteva; poi, è accaduto quel che doveva.

NOTAS SOBRE EL USO (Y EL DESUSO) DEL DERECHO COMPARADO. LAS REGLAS DE ACCIÓN COLECTIVA EN LAS REFORMAS DE FRANCIA E ITALIA 2007-2009

2009-08-25T09:14:00.000-07:00

Desgranada la serie en cinco episodios en el blog Según Antonio Baylos, se recoge en este almacén el texto completo del escrito sobre el comparatismo y las reglas de acción colectiva sobre la base de las reformas francesas y, en último término, italianas. Buen verano.

NOTAS SOBRE EL USO (Y EL DESUSO) DEL DERECHO COMPARADO. REFERENCIAS A LAS REFORMAS LEGISLATIVAS EN FRANCIA Y EN ITALIA SOBRE LAS REGLAS DE ACCIÓN COLECTIVA.

Antonio Baylos

UCLM

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1. SOBRE EL COMPARATISMO.

El comparatismo es un método de investigación y una disciplina académica de una cierta tradición en derecho del trabajo. Se recurrió a él de forma ordinaria en el período de formación de sistemas de relaciones laborales democráticos europeos durante los años 50 y 60. En alguna cultura jurídica, como la italiana, tuvo especial relevancia. En España conoció un auge importante en la literatura iuslaboralista de los años 70, pero a partir de la entrada en la CEE ha desaparecido prácticamente de los estudios jurídicos sobre el trabajo, que se vuelcan en el derecho interno o en el análisis del derecho comunitario integrado en el mismo. Son excepcionales las incursiones sobre aspectos concretos institucionales de otros ordenamientos nacionales diferentes al español, en especial sobre el derecho europeo comparado o el derecho norteamericano. Prácticamente inexistentes las referencias a los procesos de cambio y de reformalización democrática de los derechos sociales en América Latina.

Esta ignorancia del dato comparado o su virtual desaparición de los estudios de derecho laboral no está justificada. Se pierde perspectiva de análisis y en cierto sentido se dificulta la comprensión de tendencias regulativas que se propulsan en los países que incorporan modelos de sistemas de relaciones laborales afines al español, o se evita conocer otras líneas de desarrollo en sistemas jurídicos diferentes que abordan sin embargo determinados problemas comunes a los planteados en los nuestros. No tiene sentido además ignorar el dato del comparatismo en un mundo fuertemente globalizado, también en lo jurídico. Hay orientaciones reformistas del campo de las relaciones laborales que incorporan tendencias realizadas en algunos ordenamientos nacionales en concreto y que no necesariamente se “fijan” en las líneas de tendencia de la producción de reglas y normas comunitaria o europea. En algunos casos además estas orientaciones condicionan o predisponen ciertas medidas o directrices provenientes de la Unión Europea, provocando a su vez un nuevo movimiento desde “arriba” que se proyecta sobre el resto de los ordenamientos, como sucedió paradigmáticamente con la “modernización del derecho del trabajo” en el Libro Verde o el debate más duradero sobre flexiguridad.

En concreto estas orientaciones comunes de reforma de la legislación laboral han sido impulsadas en los últimos tiempos desde gobiernos y mayorías parlamentarias conservadoras. Es por tanto importante acceder a las líneas fundamentales que sostienen estos procesos reformistas. El mayor interés no reside sólo en el conocimiento de las medidas sobre la regulación del empleo y del “mercado de trabajo”. En este terreno es sabida la tendencia de base neoliberal a la flexibilización y correspondiente monetización de los derechos de los trabajadores sobre el empleo. En estos supuestos examinar las resistencias y las permanencias normativas es recomendable, para poder fijar un cuadro global del sistema de derechos que garantizan el trabajo.

Hay otros aspectos de las relaciones laborales en las que se descubre una sorprendente coincidencia o convergencia en los planteamientos de reforma. Es de especial interés en este punto la convergencia sobre el área de los derechos colectivos. En este espacio normativo se produce un cierto movimiento de reordenación de las prácticas y estructuras sindicales, y estos procesos condicionan e influyen a su vez sobre la regulación general de las relaciones de trabajo.

2. LAS REFORMAS LEGISLATIVAS EN FRANCIA.

Un caso interesante es el de Francia. El campo de las reformas laborales a partir de la era Sarkozy es posiblemente uno de los elementos más activos de la ideología política de su gobierno, junto con la muy conocida y criticada política represiva y criminalizadora de la inmigración.

En Francia se ha producido en los años 2007-2008 un amplio proceso de reformas laborales. Se deben resaltar tres leyes especialmente. Además de una Ley de huelga en los transportes terrestres de pasajeros, que se llama “del diálogo social y de la continuidad del servicio público regular de transporte de pasajeros” (Ley 2007-1224, de 21 de agosto de 2007 ), se produce a comienzos de enero del 2008 un Acuerdo interprofesional sobre la modernización del mercado de trabajo – que no firmó la CGT – que dio lugar a una Ley del mismo título que recogía ese texto concertado, y que fue recibida como un ejemplo claro de aplicación de la noción de flexiguridad a la francesa (Ley n° 2008-596 de 25 junio 2008 « portant modernisation du marché du travail ») . En esta ley se contienen prescripciones sobre el período de prueba y los contratos temporales, pero ante todo una regulación sobre el despido. En especial la creación del despido acordado con indemnización, que impide el control judicial del acto empresarial, y que en el seminario sobre el despido que organizó la Fundación 1 de mayo fue analizado críticamente por Isabelle Daugareilh en su exposición sobre el régimen legal del despido en Francia . Menos conocida es la Ley 2008-789, de 20 de agosto de 2008, sobre la renovación de la democracia social y la reducción del tiempo de trabajo , que recibe también en su primera parte una “posición común” entre la patronal y los sindicatos CGT y CFDT sobre la reforma de las condiciones de la representatividad sindical que se realizó a mediados del 2008 junto con instrucciones y mecanismos para la derogación del sistema básico de las Leyes Aubry sobre la reducción de la jornada de trabajo a las 35 horas que concitó el rechazo de los sindicatos CGT y CFDT principalmente.

Cabe hacer un examen directo de los contenidos de estos textos legales en el contexto de las relaciones laborales francesas y, desde él, ofrecer algunos puntos de conexión con el análisis de los procesos de regulación en el ordenamiento español, analizando las soluciones concretas que se da el sistema jurídico laboral francés a problemas comunes a ambos ordenamientos.

Pero también se puede examinar este conjunto de reformas en Francia desde un punto de vista más temático, es decir, abordar algunos puntos centrales de las reformas que afectan de manera especial al espacio de la acción colectiva, y que sugieren un hilo conductor no sólo con el debate presente en el ordenamiento español sino posiblemente en el conjunto de sistemas jurídicos europeos comparados. Estos bloques temáticos para suscitar la reflexión a partir de la experiencia francesa serían posiblemente cuatro:

a) La reformulación de las reglas de la representatividad sindical, en el sentido de partir de una situación de representatividad presunta sobre criterios históricos y políticos a una representatividad probada sobre el dato electoral.

b) La revisión del conflicto en los servicios públicos esenciales a través del reforzamiento de los mecanismos de composición y mediación derivados de la autonomía colectiva y la consolidación institucional de los intereses de los usuarios de los servicios como elementos de ponderación del alcance y extensión del ejercicio del derecho de huelga en este sector.

c) La reconfiguración de la articulación de los niveles que estructuran la negociación colectiva mediante la enunciación de una cierta regla de preferencia del convenio de empresa sobre el del sector y mediante la dispositivización de normas estatales hasta el momento consideradas imperativas o de orden público.

d) La construcción del espacio de acción colectiva en la empresa a través de una noción flexible de ésta, más allá de su equiparación con la personalidad jurídica. Se trata, en derecho francés, de la elaboración jurisprudencial de la noción de la unidad económica y social como forma de redefinir y de ampliar los espacios de representación de los trabajadores en los lugares de trabajo.

Por lo tanto, lo relevante de este modo de aproximarse al proceso de reformas laborales en Francia no es el contenido concreto que los textos legales ponen en práctica en el sistema jurídico laboral de ese país, sino la enunciación de un bloque de temas y la orientación que se da a su reconfiguración normativa, para de allí comparar estas experiencias con otras en el panorama europeo y fundamentalmente con la problemática española en términos de políticas del derecho.

3. LA EMPRESA COMO UNIDAD DE NEGOCIACIÓN Y COMO ESPACIO DE REPRESENTACIÓN DE LOS TRABAJADORES.

El sistema de negociación colectiva en Francia tiene sus reglas y contrapesos que ahora no es oportuno abordar. Pero interesa resaltar una tendencia normativa que recoge la articulación de las reglas de relación entre convenios colectivos sobre la base de una “diversificación derogatoria”, entendiendo por tal el establecimiento de la regla de que los convenios de sector son siempre supletorios de los convenios de empresa, en el sentido que éstos pueden regular de forma diferente, contraria o menos beneficiosa los contenidos fijados en el convenio sectorial. Este impulso al acuerdo de empresa o de centro de trabajo constituye un elemento central de la organización de la negociación colectiva en Francia a partir de una Ley de mayo del 2004. La regla se configura directamente en la ley, pero puede ser inactuada mediante una prescripción expresa en la negociación colectiva de sector. Está estrechamente relacionada con la legitimación para negociar y la posibilidad de organizar por los sindicatos disidentes una oposición formalizada que revoque el acuerdo. A su través también se ha abierto jurisprudencialmente una vía para encuadrar los casos de grupos de empresas como unidad de negociación en la medida en que se acoge a este mecanismo “de derogación” expresa.

La posibilidad de “acuerdos colectivos derogatorios” de ciertas disposiciones legales que reglamentan las condiciones de trabajo, se establece de forma acelerada en varias normas a partir de esta fecha, pero normalmente se reserva esta posibilidad a la negociación colectiva de rama. Sobre esta prescripción gravita asimismo la posibilidad de los acuerdos derogatorios de empresa. Destaca especialmente, por su carácter simbólico, respecto de las prescripciones legales sobre la reducción del tiempo de trabajo, la Ley de agosto de 2008. En estos casos, la regulación de horas “suplementarias” más allá de las 35 horas semanales se realiza por acuerdo de empresa o de centro de trabajo y sólo en defecto de estos, por acuerdo sectorial.

Esta forma de organizar el sistema de negociación colectiva se justifica como un impulso decisivo a la negociación colectiva empresarial en sintonía con una fórmula económica de adaptabilidad y de flexibilidad de las condiciones salariales y de trabajo. Como medida de política del derecho, ha sido contestada también desde el punto de vista económico al oponer a este esquema de empresarialización convencional que es el convenio colectivo de sector el que asegura a todos los trabajadores del mismo sus derechos y regula así la concurrencia en el mercado de forma más homogénea, mientras que la derogación descontrolada de estas condiciones salariales y laborales por acuerdos de empresa o de centro de trabajo pueden propiciar fenómenos de dumping.

El debate recuerda al que se produjo en España respecto de las cláusulas de descuelgue de la negociación colectiva. Pero en general, este tipo de tendencia al “auge” de la negociación colectiva de empresa como forma-tipo de la regulación de las relaciones de trabajo, se puede también rastrear en las últimas reformas italianas sobre el mercado laboral y la puesta en práctica de las medidas a través de los convenios de empresa, y, entre nosotros, en la reivindicación de los sectores afines a la CEOE o de la excelencia económica del Manifiesto de los 100 en lo que se llama de forma más neutra, “descentralización” de la negociación colectiva.

Qué pueda haber en estos impulsos de reformulación de las reglas características de organización de los sistemas nacionales de negociación colectiva basados en el convenio colectivo sectorial y su sustitución por un modelo en el que la unidad de negociación dominante es la empresa, reduciendo la finalidad y el alcance de los convenios de rama a acuerdos de encuadramiento, normas supletorias o acuerdos de método de negociación, es el interrogante principal que se plantea. Es evidente que el tema desemboca en las diversas perspectivas con las que se aborda en el debate social y político español la reforma de la negociación colectiva que sobrevuela desde hace tiempo el diálogo social.

Un segundo tema, relativamente relacionado con este en cuanto a la determinación de la figura de empresa, es la construcción de origen fundamentalmente jurisprudencial – a partir de unas sentencias de la Corte de Casación del 2004 y del 2007 – de una noción que permitía redefinir y multiplicar los espacios de representación institucional de los trabajadores, es decir, comités de empresa y delegados de personal, más allá de los conceptos básicos de centro de trabajo o de empresa como sinónimo de persona física o jurídica. Se trata de adecuar el espacio de la representación colectiva a las figuras de interposición laboral y de subcontratación de actividades. La denominada “unidad económica y social” cumple por tanto esta función, basándose en una construcción basada en la unidad de dirección, complementariedad o semejanza de la actividad económica, o comunidad de trabajo entre diferentes empresas – personas jurídicas. Lo que en el derecho español se viene conformando a partir de una reconceptualización del lugar de trabajo como clave para la distribución de espacios representativos respecto de trabajadores puestos a disposición o sujetos a contratas que prestan sus servicios en el mismo lugar que los que dependen de la empresa principal, en el derecho francés se realiza sirviéndose de esta noción jurisprudencial. Las reformas del art. 42 ET que se pusieron en práctica en el 2006 en España, tienen por consiguiente una relación directa con esta noción que busca, según la sentencia de 24 de noviembre del 2004, expresar “la defensa de los intereses de la comunidad de los trabajadores en un perímetro determinado”.

Es interesante señalar que, tanto en el caso francés como en el español, el espacio de representación preservado o reconstruido más allá de la interposición empresarial o de la descentralización productiva, se refiere a las formas de representación unitaria de los trabajadores en la empresa (comités y delegados). No se prevé legalmente una “exportación” de esta ampliación del perímetro institucional de la representación para las secciones y delegados sindicales. La reforma que sobre este punto ha operado la Ley de agosto de 2008 en Francia, que amplía el derecho de formar secciones sindicales y de designar delegados sindicales de las mismas, se sigue moviendo con referencia a una figura clásica de empresa – persona jurídica. Esta disociación de representaciones debe ser también motivo de análisis.

4. LA REFORMULACIÓN DE LAS REGLAS DE LA REPRESENTATIVIDAD SINDICAL.

La Ley francesa de 20 de agosto del 2008, recogiendo una “posición común” entre MEDEF y la CGPM por parte patronal con los sindicatos CGT y CFDT, modifica el sistema de la representatividad sindical en Francia haciendo oscilar el mismo desde una conceptuación nominal o presunta, sobre la base de determinadas circunstancias significantes de la condición de sindicato representativo, a otra más funcional, basada en una representatividad probada o verificada, que se hace depender del hecho electoral y de la concurrencia entre las fuerzas sindicales reconocidas sobre la base del pluralismo. La opción legal parte del sistema vigente y lo hace desembocar en el criterio de la audiencia electoral como elemento definitorio. De esta manera, son criterios para establecer la representatividad sindical los siguientes:

a) Respeto por la legalidad republicana, que es la fórmula actualizada de la clásica “actitud durante la ocupación alemana”, en donde se valoraba el antifascismo o al menos el no colaboracionismo de los sindicatos, y que impidió por consiguiente la presencia de sindicatos afines a fuerzas ultraderechistas o post-fascistas. En concreto el sindicato “Frente Nacional”, fue disuelto por una decisión de la Corte de casación de 1998 que había anticipado este criterio como un requisito para cualquier sindicato más que una condición de representatividad. El respeto a los valores republicanos implica, según la posición común empresarios – sindicatos, “el respeto de la libertad de opinión política, filosófica o religiosa, así como el rechazo de toda discriminación, de todo integrismo y de toda intolerancia”.

b) Independencia frente al empleador, que aunque la ley no lo define, se refiere a la típica prohibición del Convenio 87 de la OIT sobre el sometimiento de los sindicatos, por cualquier medio, al poder patronal así como la creación de éstos por los empresarios.

c) Transparencia financiera, es decir, publicación de las cuentas y balances sindicales y control de las mismas, aunque se trata de un requisito que se debe ponderar en función de los diferentes ámbitos de reconocimiento de la personalidad jurídica de la asociación sindical, puesto que la exigencia de una contabilidad oficial puede constituir para algunas estructuras sindicales una carga muy grande.

d) Antigüedad, es decir una cierta duración en el tiempo que se cifra, de manera muy razonable, en dos años en al ámbito funcional y geográfico referido a la negociación colectiva en la que el sindicato quiera participar.

e) Audiencia electoral, cifrada en un 10 % de los sufragios obtenidos en las elecciones a comités de empresa y delegación única de personal o en su defecto delegado de personal para el ámbito de la empresa, y un 8% de los votos obtenidos en dichas elecciones en el ámbito sectorial de que se trate o, de forma cumulativa, en el nivel interprofesional.

f) Influencia del sindicato, que se traduce en actividad y experiencia del mismo e implantación territorial y funcional, por otro, pero que en último término resultan subsumida en los datos que se derivan de la audiencia electoral.

g) Número de afiliados y cotizantes, en cantidad tal para que se pueda hablar de una presencia real del sindicato y desplegar una actividad autónoma y suficiente para el cumplimiento de sus fines.

La ley por tanto se mueve desde los criterios tradicionales para delimitar la representatividad en Francia a configurar la audiencia electoral medida a través de las elecciones a los organismos representativos del personal como el eje del sistema. Si antes era posible una estimación conjunta de los parámetros de la representatividad, de manera que pudieran compensarse puntos “fuertes” y “débiles” de los mismos en algún sindicato considerado representativo, la Ley de agosto del 2009 exige que estos criterios sean “cumulativos”, es decir, que la cualidad de representativo se otorga a las organizaciones que reúnan todos y cada uno de estos requisitos, por lo que el parámetro de la audiencia es definitivo. De hecho se da un cierto período de transición de dos años para implantar de forma definitiva el nuevo régimen. Durante ese periodo es previsible que se produzcan algunas fusiones sindicales de organizaciones de categoría que tienen difícil superar la barrera electoral, como la Conféderation Génerale des Cadres, o otras residualmente históricas, como la Conféderation Française des Travailleurs Chrétiens (CFTC).

La función de esta reformulación del sistema sindical en Francia está directamente ligada a una institucionalización sindical en la negociación colectiva y el fortalecimiento de la presencia sindical en la empresa. Ambas formas de acción sindical se hacen depender de la superación de un umbral de representatividad fijada sobre la base del voto de los trabajadores a los órganos de representación en la empresa. El umbral es diferente en razón del espacio donde se despliega la representatividad, y es más alto para determinar la representatividad en la empresa que en la rama o en el nivel confederal. La representatividad en la empresa permite formar secciones sindicales y elegir un delegado sindical con plena capacidad negociadora en el ámbito de la empresa o del centro de trabajo. Ello permite hablar de una extensión de las capacidades de acción del sujeto sindical así seleccionado. El sistema tiene por tanto resonancias muy próximas al que está vigente en España, lo que posiblemente le hará ser analizado por los especialistas en esta materia y por los dirigentes sindicales.

La reformulación de las reglas con las que el sistema jurídico institucionaliza el fenómeno sindical trasciende el supuesto francés. Para éste, el encuadramiento del poder de representación está originado por una revalorización de la negociación colectiva como fórmula idónea para vehicular la flexibilidad y la adaptabilidad de las relaciones laborales, en especial en el territorio de la empresa, donde se refuerza la presencia de los sindicatos representativos en el marco de la regulación legal francesa que no requiere una acción unitaria para lograr la eficacia generalizada del convenio. Pero debe quizá ponerse en relación con un movimiento más general que se puede rastrear en varios ordenamientos y que plantea una cierta recomposición de la figura social del sindicato y por consiguiente una nueva composición de la relación entre el ordenamiento jurídico y el reconocimiento de la forma sindical.

Esa tendencia se aprecia especialmente en América. La Confederación Sindical de las Américas (CSA), la regional de la CSI en ese continente, lleva muy avanzado un debate sobre lo que se denomina autorreforma sindical, que en última instancia implica un debate sobre la estructura del sindicato y la representatividad del mismo. En ordenamientos concretos como el argentino, donde la regulación de la representatividad constituía su piedra de toque, recientes fallos de la Corte Suprema de Justicia, ha reformulado de manera radical sus principios fundamentales. El debate en Brasil sobre la “reforma trabalhista” se centra en la configuración de un sindicalismo representativo desde la pluralidad de actores en un contexto de “unicidade”. De manera más básica, el debate en Estados Unidos sobre la Employee Free Choice Act (EFCA), implica la extensión del sindicato en la empresa para la formalización de un convenio colectivo y la previsión de mecanismos eficaces de garantía de la creación de sindicatos en la empresa frente a las actitudes obstruccionistas de los empleadores. En el sistema norteamericano, esta intervención legislativa pretende extender y reforzar la presencia del sindicato y la mejora de los salarios y de las condiciones de trabajo a través de la negociación colectiva. La clave del reconocimiento de la presencia sindical es la posibilidad de contar un referéndum para constituir un sindicato y empezar la negociación de un convenio si el 30% de los trabajadores de la empresa se muestran dispuestos a ello, sin que el empresario pueda negarse a la realización del proceso electoral. Sin embargo, y aunque el proyecto cuenta con el apoyo del Partido Demócrata y del presidente Obama, y ha sido uno de los hechos políticos que los sindicatos norteamericanos han señalado como señal del “cambio de época” tras el cambio presidencial, el neoliberalismo generalizado en la política USA está impidiendo su promulgación. A su paso por el Senado el proyecto ha sido enmendado por varios senadores demócratas para restringir el campo de iniciativa del referéndum para asegurar la presencia sindical en la empresa.

En Europa, posiblemente la reformulación más drástica del sistema sindical es la que se está produciendo en Italia, pero más a través de la ruptura de las reglas que habían regido este sistema – el ordenamiento sindical – que mediante la (re)reglamentación de las facultades de acción de los sindicatos confederales. Sin embargo si se está intentando una intervención normativa directa con finalidades restrictivas en materia de huelga en servicios esenciales, exigiendo, como se analizará en otro lugar, una mayoría de afiliados en el ámbito de convocatoria de la huelga como condición de procedibilidad de la misma, por el momento en el sector de servicios públicos esenciales. Ni que decir tiene que se trata de una iniciativa extraordinariamente autoritaria que se relaciona más con el thatcherismo que con el encuadramiento conservador del poder de representación orientado a la negociación de la flexibilidad y adaptabilidad productiva.

En España, este debate no se plantea desde la perspectiva de los sujetos, puesto que el marco legal de la representatividad sindical está muy asentado y es compartido por los interlocutores sociales. Pero sí se está abriendo desde la perspectiva de la reforma de la negociación colectiva, las unidades de negociación y la articulación de los distintos niveles negociales. Lo más llamativa es sin embargo, el continuado debate endosindical , especialmente en CCOO, sobre la forma de organización de la representación de los trabajadores en la empresa, que parece ir oscilando hacia una primacía del fórmula representativa orgánica-sindical y el vaciado de contenido de los órganos de representación unitarios, limitados a una función de contenedores electorales de las preferencias sindicales de los trabajadores en general. No es el caso ahora de entrar en materia, pero el tema soporta una discusión que tendría que ser ambiciosa sobre el carácter sociopolítico del sindicato y su función institucional de representación general de los trabajadores, de un lado, y de la determinación del lugar donde se sitúa la soberanía del sindicato, que oscila entre los afiliados y los trabajadores. Es un tema que se proyecta en muchos otros aspectos, normalmente ocultos y que no se relaciona con el debate sobre el poder de representación y los espacios de acción del sindicato, como sucede de manera emblemática con la asistencia jurídica que lleva a cabo el sindicato, y en donde se están ya conformando tendencias claras en una de las direcciones señaladas.

5. LA REVISIÓN DEL CONFLICTO EN LOS SERVICIOS ESENCIALES: EL TRANSPORTE COMO TERRENO DE LA REFORMA.

Dentro de una tendencia a la redelimitación de espacios de la acción sindical, es evidente que el tema de la huelga cobra una importancia central. En el ámbito europeo, se ha comentado de manera extensa (y crítica) la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en los casos Viking y Laval , que imponían como límite al ejercicio del derecho de huelga en el ámbito supranacional europeo, la ponderación de su eficacia respecto de la libertad de prestación de servicios y la libertad de establecimiento. Pero hay también tendencias muy específicas de (re)regulación en los ordenamientos nacionales europeos del derecho de huelga ejercitado en los servicios esenciales, y en particular, en el sector del transporte como un territorio crucial para la experimentación normativa. Sin perjuicio de otros supuestos de interés, entre los que destaca el inglés, con la reforma que se realiza en la Employment Relations Act del 2004, que lleva a una nueva modificación del denominado Código de conducta sobre las consultas en caso de huelga y preaviso a los empleadores en el 2005 , se mencionan a continuación sólo dos posibles modelos de aproximación a este tema desde visiones políticas conservadoras más recientes. La una, la francesa, intentando compatibilizar el modelo constitucional de reconocimiento del derecho de huelga y su práctica sindical con una institucionalización de mecanismos de mediación y de composición de intereses no solamente bilaterales entre los huelguistas y la administración o empresa afectada. La otra, la italiana, como un proyecto más clásico de reprimir el ejercicio del derecho de huelga y establecer reglas muy rígidas en la administración del conflicto en los servicios esenciales, donde de nuevo el transporte es un sector privilegiado para sugerir la regulación del conflicto en el mismo de forma diferenciada.

A) FRANCIA

Como ya se ha dicho, la regulación del derecho de huelga en el sector del transporte se llevó a cabo en Francia mediante la Ley de agosto de 2007 llamada “del diálogo social y de la continuidad del servicio público regular de transporte de pasajeros” (Ley 2007-1224, de 21 de agosto de 2007). La visibilidad de la huelga en este sector y su evidente influencia en términos de resistencia y de protesta frente a medidas gubernamentales tanto sectoriales (privatización, restructuración del sector) como generales (medidas de reforma del cuadro institucional laboral o de medidas de empleo) hace que sea fundamental para el poder público proceder a un encuadramiento del poder de presión sindical en este ámbito. La ley francesa se aplica sin embargo sólo al sector del transporte terrestre, es decir, fundamentalmente el transporte ferroviario y por carretera, con independencia del carácter público o privado o servicios en concesión que gestionen tales servicios. Se excluye así el transporte aéreo y los servicios turísticos de transporte.

La norma diferencia dos grandes planos. El de las garantías de la proclamación y convocatoria, es decir, los mecanismos de prevención de los conflictos, y el de las garantías ligadas a la continuidad del servicio en caso de huelga. En el primer plano, la remisión a la autonomía colectiva es plena, pero también el acuerdo empresa-sindicatos juega un `papel muy relevante en la determinación del segundo nivel. Las medidas de prevención o de “procedimentalización” de la convocatoria incluyen la necesidad del preaviso (de 5 días), informaciones a los usuarios y a la empresa o asociación empresarial sobre modalidad y duración de huelga, establecimiento de un período previo de negociación o “enfriamiento” del conflicto después de la convocatoria, que no podrá superar los ocho días, y prescripciones clásicas semejantes, incluido el recurso a la mediación. Estas medidas deben necesariamente que ser pactadas en un acuerdo-marco o en un convenio sectorial. Cabe también que se realicen en un acuerdo de empresa, pero desde la perspectiva sindical, el nivel de negociación apropiado es el del sector ante una previsible atomización de las condiciones de proclamación de la huelga que el uso del nivel empresarial llevaría consigo, junto con la pérdida de control sindical del poder de convocatoria. En caso de que las negociaciones no llegaran a un acuerdo, se prevé un Decreto del Consejo de Estado que sustituye al acuerdo, emanado después de un trámite de consulta con los sindicatos y empresarios afectados.

El segundo plano de la regulación de la huelga en este sector es el de las garantías de la continuidad del servicio. Cada empresa debe tener un plan de previsibilidad frente a situaciones de interrupción del servicio – no sólo por causas ligadas al conflicto – que establezca un mínimo a mantener. Y a su vez, se debe pactar con los sindicatos o con la representación unitaria del personal en la empresa un acuerdo colectivo de previsibilidad que fija los servicios de mantenimiento y los trabajadores designados para los mismos en los supuestos de huelga. De no conseguirse este acuerdo, es el empresario quien ejercita el poder de designación en función del plan de transporte.

Además de ello, la norma incluye dos elementos de reforzamiento de los elementos de individualización en la acción colectiva de la huelga que forman parte del imaginario neoliberal del desarrollo de la huelga. La exigencia de que los trabajadores que vayan a adherir a la convocatoria de huelga tengan que manifestarlo previamente a la dirección de la empresa con dos días de anticipación, so pena de ser sancionados si secundan la huelga sin la notificación individual exigida. De esta manera, se crea una nueva obligación de preaviso individual anexa o reduplicada al preaviso colectivo que lleva a cabo el sindicato. El segundo elemento consiste en la posibilidad de organizar una consulta entre los trabajadores sobre la continuidad no de la huelga una vez transcurrido un período de conflicto sin llegar a un resultado final. En la norma francesa, este referéndum es de baja intensidad, puesto que el resultado del referéndum no tiene efectos vinculantes sobre la caracterización de legalidad o ilegalidad de la huelga ni sobre la decisión de continuar la misma. Su importancia simbólica sin embargo está fuera de toda duda, y la propia legitimidad de la acción colectiva se juega en este refrendo al que obliga la norma una vez transcurridos ocho días de huelga en estos sectores sin que se haya puesto fin al conflicto.

El tercer elemento de la norma francesa es la enunciación formal de derechos para los usuarios de la huelga más allá del interés difuso que caracteriza a esta figura. La norma establece derechos precisos de información tanto sobre las condiciones de la huelga y su repercusión sobre la interrupción del servicio, como sobre el plan de transporte que la empresa debe prever en los supuestos de huelga. La ley prevé el resarcimiento de gastos de transporte y abonos si se incumple el plan de preservación del servicio previsto por la empresa e informado a los usuarios.

B) ITALIA

La experiencia de contraste con el caso francés es la iniciativa italiana por el momento en período de discusión legislativa. Se trata de iniciativas en plural, de tipo diverso, que se dan en un contexto de crisis del sistema sindical y de hostilidad declarada del poder público respecto de una estrategia de resistencia social sostenida mediante las luchas sindicales. La primera medida legislativa proviene del gobierno, y se sustancia en un proyecto de ley con importantes atribuciones de ejecución al gobierno que tiene por título “sobre la regulación y prevención de los conflictos laborales con referencia a la libre circulación de las personas” (proyecto de ley nº 1473, de 23 de marzo de 2009). El otro es un proyecto de ley del Partido Democrático que, aunque presentado antes en las cámaras, viene a responder al elaborado por el gobierno y que de forma más directa trata de “Disposiciones para regular el conflicto sindical en el sector de transportes” (proyecto de ley nº 1409, de 25 de febrero de 2009, presentado por los senadores Ichino, D’Alia y otros en nombre del Partido Democrático). En ambos como se ve, la referencia al sector de transportes o, de forma más genérica, a la movilidad y a la libre circulación de las personas, constituye el elemento central. Sin embargo el título del proyecto de ley gubernamental puede inducir a error, porque en su articulado va mucho más allá del supuesto que ha permitido presentar un texto como reacción a las frecuentes huelgas, no hegemonizadas en varios supuestos por las direcciones sindicales confederales, en el sector del transporte y que carecen en muchos casos de acuerdos o decisiones de la Comisión de Garantía para regular su desenvolvimiento. Se trata de un texto que se inserta en la consciente limitación del sindicato mayoritario CGIL para que en solitario pueda desempeñar una labor de presión y de resistencia ante las decisiones gubernamentales a través de la presión en el sector del transporte, dotado de visibilidad social y de eficacia inmediata. En este sentido, la coincidencia entre los dos gobiernos conservadores francés e italiano para amortiguar el conflicto en este sector busca legitimarse en la defensa de la libre circulación de las personas pero realmente persigue la debilitación del movimiento sindical como eje de las protestas sociales.

El proyecto gubernamental italiano implica una revisión en profundidad del sistema creado por la Ley de 1990, reformada diez años después, que regula el ejercicio del derecho de huelga en los servicios esenciales a través de fórmulas de autorregulación convencional bajo la orientación y dirección de una autoridad independiente, la Comisión de Garantía, que controla la red de acuerdos y emite dictámenes de sustitución de los mismos. En el sector de los servicios “que inciden sobre la movilidad o la libre circulación”, los acuerdos de regulación sindical deben incorporar toda una batería de previsiones, desde las relativas a la prohibición de determinadas modalidades de huelga o a la repetición de conflictos en el mismo sector, las fórmulas con arreglo a las cuales se puede exigir a los trabajadores individuales la notificación previa a la empresa de su disposición de adherir a la huelga – aunque en este caso el proyecto italiano es más cauto que el correlativo precepto de la ley francesa ya referido), la previsión de responsabilidades por los daños causados por la desconvocatoria de huelgas ya convocadas, o, en fin, la posibilidad de pactar la huelga virtual, figura ésta ya anticipada en una propuesta del Partido Democrático elaborada por los senadores Ichino y Treu entre otros, de la que se dio cuenta en http://baylos.blogspot.com/2009/02/huelga-para-quien-no-puede-hacer-huelga.html . El proyecto de ley habla de “potenciar” las organizaciones de usuarios y garantizar una buena información a los mismos de las huelgas en este sector, pero en términos bastante más genéricos que los que se ha visto recogidos en la ley francesa de contraste. Además de ello se establece un nuevo régimen de sanciones frente al incumplimiento de los acuerdos y dictámenes de la Comisión en las huelgas en los servicios esenciales – y no sólo en los del transporte – con la previsión de multas pecuniarias a los trabajadores incumplidores, además de un endurecimiento general del régimen previsto en la Ley del 2000, y se transforma la Comisión – ahora llamada de Relaciones Laborales – en un órgano de ejecución política del gobierno. La vis autoritaria del proyecto es clara, pero suscita además preocupaciones añadidas el último párrafo del mismo, según el cual el Gobierno resulta autorizado por esta ley para, en el plazo de un año, redactar, con las modificaciones que estime oportunas, “un texto único en materia de huelga”.

Pero lo que más interesa de este proyecto de ley – cuya inconstitucionalidad es defendida por juristas de renombre, y la Revista de Derecho Social ofrecerá en su número 47 un artículo al respecto de Luigi Ferrajoli – es la imposición de un principio mayoritario en la convocatoria sindical de huelga, complementado con un referéndum consultivo obligatorio entre los trabajadores convocados con altas cotas de mayorías necesarias tanto para convocar el referéndum como para obtener un resultado válido de la convocatoria de huelga. Y es interesante porque en este punto coinciden tanto el proyecto del gobierno como el de la oposición, aunque, naturalmente, desde perspectivas diferentes y con apreciaciones diferenciadas de lo que se debe entender como principio mayoritario.

El proyecto de ley del gobierno de 25 de marzo del 2009 prevé que sólo puedan convocar la huelga en el sector del transporte los sindicatos que alcancen el 50 % de la representatividad del sector. No se dice como se mide esta representatividad, dado que el sistema italiano no ha previsto un criterio de verificación salvo en el sector del empleo público, pero es evidente que el precepto busca impedir que un solo sindicato, por muy representativo que sea en el sector, pueda por si solo ser titular del poder de convocatoria. Si no se reúne esta tasa de representatividad del 50 %, es obligatorio organizar un referéndum entre los trabajadores convocados a la huelga, pero ello sólo lo pueden hacer las organizaciones sindicales que representen el 20 % de los trabajadores del servicio o de la empresa afectada. Por último, la “legitimidad” de la huelga está condicionada a la obtención del 30% de votos favorables del total de los trabajadores afectados por la huelga.

Por su parte el proyecto de ley que presentó el Partido Democrático asimila esta misma idea, pero desde un planteamiento diferente, de manera que se trataría de una norma supletoria del hecho de haber llegado a un acuerdo de regulación de huelga en el sector. Si éste no se ha logrado, el sistema es análogo al que se ha descrito, salvo que la representatividad se mide en los votos obtenidos en las elecciones para las representaciones sindicales de empresa – es decir el criterio de la audiencia electoral – y para la legalidad de la huelga basta con que los votos favorables a la misma superen a los contrarios. De manera más ligera, por consiguiente, el proyecto de la oposición persigue también corporeizar un amplio campo de consensos entre los trabajadores como condición de procedibilidad de la misma, sin que los sindicatos extraconfederales, autónomos o cobas, tengan la titularidad del poder de convocatoria sobre la base de su libertad sindical.

Se consagra por tanto en estas orientaciones legislativas con mayor o menor intensidad un principio de concentración sindical entre los sujetos que pueden lanzar y gobernar la huelga y una cierta expropiación del poder de convocatoria del área de la autonomía sindical a favor de una condición plebiscitaria por parte de los trabajadores. La exigencia de una mayoría absoluta en la representación para que el sindicato pueda convocar la huelga no implica, desde luego, que el trabajador individual esté obligado a secundar la huelga, puesto que siempre queda intacta su facultad para no participar en la medida de conflicto, reducto de la libertad individual inexpugnable. Si a ello unimos la tendencia a la configuración de una obligación –legal en el caso francés, convencional en el italiano – de carácter individual del trabajador de notificar de antemano su adhesión a la huelga, parecería que la vertiente colectiva del derecho se iría disolviendo en una pura concatenación de voluntades individuales de participación en el conflicto que ya no tienen carácter adhesivo a una decisión colectiva normalmente sindical, sino que condicionan y legitiman la misma en sus efectos jurídicos.

La tendencia es común a ambos ordenamientos, pero en el francés no se ha producido esta restricción de los sujetos convocantes sobre la base de la exigencia de un score de representatividad que no se requiere ni para la eficacia de los convenios ni para ningún otro aspecto de la participación institucional de los sindicatos, sino que se prevé el recurso al referéndum consultivo a través de la mediación del acuerdo-marco y en los términos en que éste lo prevea. En el caso de los proyectos de ley italianos, es la norma la que prefigura las condiciones muy rígidas de convocatoria de la huelga y del referéndum para expulsar del área de la legalidad a cualquier sindicato no mayoritario.

C. DESDE ESPAÑA

Analizadas estas líneas de tendencia en materia del conflicto en servicios esenciales desde España, las conclusiones no son muy halagüeñas. Es cierto que el Tribunal constitucional consideró contrarias a la Constitución, ya desde 1981, prescripciones semejantes a las que ahora la ley francesa y la proyectada italiana quieren imponer en materia de restricciones a los sujetos sindicales convocantes y la institución del referéndum como condición de procedibilidad de la huelga. Pero lo cierto es que nuestro sistema de regulación del derecho de huelga en los servicios esenciales es muy autoritario, aunque haya ido evolucionando en gran medida desde la transgresión generalizada de las reglas represivas sobre servicios mínimos copiosos y sanciones a los participantes. La negociación en caliente de las prestaciones indispensables en caso de huelga en los servicios esenciales es una práctica común en nuestro sistema, aunque no haya una norma que la ampare expresamente. La posibilidad de una medida cautelar a los decretos de imposición de servicios mínimos por la autoridad gubernativa ha dado también buenos frutos en el sentido de evitar algunos supuestos de violación evidente del derecho de huelga. Pero no basta y sobre todo, es necesario avanzar en un tipo de regulación que se afiance en la autonomía colectiva y en el diseño de la “esencialidad” del servicio antes de la convocatoria de la huelga en concreto. Un acuerdo de este tipo estaba a punto de ser concluido en Catalunya, pero se han borrado sus trazas. Explorar estas posibilidades, aunque no sean a nivel del Estado, sino experimentando en aquellos espacios regionales en los que el tema esté suficientemente maduro – y Madrid y Catalunya pueden ser una muestra – y en aquellos sectores sobre los que se tenga más interés en preservar la fuerza sindical unida a una garantía de los derechos de los ciudadanos, sería importante para el movimiento sindical.

SEGÚN ANTONIO BAYLOS...: DECLARACION SOBRE EL TRABAJO COMO ELEMENTO CLAVE EN UN SISTEMA DEMOCRÁTICO.#links

2009-05-27T12:25:00.000-07:00

SEGÚN ANTONIO BAYLOS...: DECLARACION SOBRE EL TRABAJO COMO ELEMENTO CLAVE EN UN SISTEMA DEMOCRÁTICO.#links

PROPOSICION DE LEY SOBRE HUELGA VIRTUAL DEL SENADO ITALIANO

2009-02-28T13:09:00.000-08:00

SENATO DELLA REPUBBLICA

———– XVI LEGISLATURA ———–
DISEGNO DI LEGGE n. 1170
d’iniziativa dei senatori ICHINO, TREU, MORANDO, BONINO, ADRAGNA, BLAZINA, BIONDELLI, CECCANTI, GHEDINI, NEROZZI, PASSONI, PERDUCA, PORETTI, ROILO, TONINI
Disposizioni in materia di sciopero virtuale
Presentato alla Presidenza del Senato il 29 ottobre 2008
RELAZIONE
Onorevoli Senatori – Secondo la definizione più aggiornata che ne fornisce la letteratura lavoristica, per sciopero virtuale deve oggi intendersi la forma di agitazione collettiva che un sindacato o una coalizione di altro genere possono scegliere di proclamare in alternativa rispetto allo sciopero tradizionale, soprattutto in un settore di servizi pubblici, al fine di esercitare pressione sulla controparte imprenditoriale in modo diretto, incidendo immediatamente sul suo bilancio, ma senza recare pregiudizio agli utenti del servizio o alla collettività, comunque senza distruzione di ricchezza. A seguito della proclamazione dello sciopero virtuale, i lavoratori che vi aderiscono continuano a svolgere regolarmente le proprie mansioni, rinunciando tuttavia alle rispettive retribuzioni, mentre l’azienda è obbligata a devolvere a un’iniziativa socialmente utile previamente individuata una somma pari a un multiplo dell’ammontare delle retribuzioni stesse. In questa sua versione più sofisticata, la possibilità di praticare lo sciopero virtuale presuppone l’esistenza di un accordo collettivo che lo preveda e ne definisca le modalità di attuazione.Il costo dello sciopero virtuale per il datore di lavoro deve di regola essere determinato dall’accordo collettivo istitutivo, sia esso d’impresa o di settore, mediante la moltiplicazione delle retribuzioni perdute dai lavoratori per un multiplo tale da rendere il costo aziendale dell’agitazione il più possibile equivalente al costo di uno sciopero tradizionale. Va peraltro osservato in proposito che, nel comparto dei servizi pubblici e in particolare in quello dei trasporti urbani, oggi lo sciopero tradizionale sovente produce un costo assai limitato, quando non porta addirittura effetti positivi per il suo bilancio (nel caso assai frequente in cui il servizio è erogato in perdita, essendo prevalentemente finanziato con contributi pubblici); produce invece per gli utenti e l’intera collettività costi sovente del tutto sproporzionati rispetto al valore della controversia.Lo sciopero virtuale è già previsto in alcuni accordi aziendali e contratti collettivi di settore: in particolare quello delle imprese elicotteristiche svolgenti servizi di soccorso (dove è previsto un aumento del versamento a carico dell’azienda pari al 100% e al 200% rispettivamente nel caso di secondo e di terzo sciopero) e in quello dei dirigenti medici e veterinari del Servizio Sanitario Nazionale). Esso è oggetto di studio in Italia da oltre un decennio: il primo scritto di un giuslavorista in argomento, a quanto consta, è quello di Marco Biagi, Sciopero virtuale: ipotesi difficile ma non impossibile, ne “Il Sole 24 Ore” del 13 giugno 1997; negli ultimi anni il tema ha incominciato a essere fatto oggetto di studi giuridici: v. tra gli altri E. Gianfrancesco, Rilievi costituzionalistici in tema di “sciopero virtuale”, in “Massimario di giurisprudenza del lavoro”, 2005, pagg. 324-335; in precedenza, dello stesso Autore, Servizi pubblici essenziali e sciopero virtuale: la prospettiva costituzionale, in “Newsletter CgS”, organo della Commissione di Garanzia, n. 1/2001, pp. 33-36; G. Prosperetti, L’evoluzione dello sciopero virtuale nei servizi pubblici essenziali, nella Relazione sull’attività della Commissione 1o ottobre 2001-31 luglio 2002, Roma, Poligrafico dello Stato, pp. 56-60; A. Topo, Raffreddamento e composizione del conflitto industriale nel settore dei servizi pubblici essenziali, in “Rivista italiana di diritto del lavoro”, 2004, I, particolarmente pagg. 369-372; Mariella Magnani, Lo sciopero virtuale, in “Newsletter CgS”, n. 1-2/2004, pagg. 3-4; Pietro Ichino, A che cosa serve il sindacato, Milano, Mondadori, 2005, § 68. Da diversi anni la Commissione di Garanzia è mobilitata per promuovere il diffondersi di accordi di questo tipo (v. in proposito la Relazione ai Presidenti delle Camere sull’attività della Commissione nel corso del 2003, del presidente della Commissione di Garanzia Antonio Martone, in “Newsletter CgS”, n. 3/2003, pag. 15, e Mariella Magnani, Lo sciopero virtuale, cit.)È opinione condivisa da tutti gli studi citati che – anche se gli accordi-quadro su questa materia non necessitano di un riconoscimento legislativo per essere validamente stipulati ‑ alla diffusione degli accordi stessi e della sperimentazione di questa forma di agitazione sindacale in sostituzione dello sciopero tradizionale giovi l’emanazione di una legge che esenti da imposizione fiscale ai fini IRPEF le retribuzioni alle quali i lavoratori rinunciano.
All’esigenza menzionata intende rispondere questo disegno di legge.L’articolo 1 del testo legislativo proposto è norma definitoria, necessaria per delimitare con precisione la fattispecie cui si applica il beneficio dell’esenzione contributiva e di quella fiscale per le somme rivenienti dalla trattenuta operata dal datore di lavoro sulle retribuzioni dei lavoratori aderenti allo sciopero virtuale. Qui, in particolare, si stabilisce che lo sciopero virtuale e in particolare gli obblighi che ne derivano a carico delle parti del rapporto di lavoro devono essere definiti da un contratto collettivo istitutivo, che può essere stipulato a qualsiasi livello.L’articolo 2 indica invece i molteplici aspetti della nuova fattispecie soggetti alla disciplina dettata dall’autonomia collettiva, dettando in proposito una disciplina di default, cioè applicabile soltanto là dove manchi la disciplina collettiva: in particolare le modalità di proclamazione e attuazione dello sciopero virtuale da parte del prestatore e del datore di lavoro, la destinazione delle somme rivenienti dallo stesso, la possibilità che, all’esito della vertenza, venga disposta mediante accordo aziendale la restituzione parziale o totale delle somme raccolte alle parti interessate.L’articolo 3 prevede l’istituzione presso ciascuna azienda interessata di un fondo al quale affluiscono le somme rivenienti dall’attuazione dello sciopero virtuale. Disciplina inoltre la gestione del fondo affidandola a un comitato composto in maggioranza da rappresentanti dei lavoratori, ma attribuendo al rappresentante del datore di lavoro un potere di veto sulle delibere del comitato circa la destinazione delle somme disponibili, che non rispettino le disposizioni contenute nel contratto collettivo istitutivo o gli accordi aziendali stipulati in proposito. Prevede infine una forma molto snella di soluzione arbitrale delle eventuali controversie concernenti la destinazione delle dette somme.L’articolo 4 prevede l’esenzione fiscale per le somme trattenute al lavoratore aderente allo sciopero virtuale, disponendo tuttavia la cessazione del beneficio in tutti i casi in cui le somme stesse vengano destinate a finalità diverse da quelle previste dal contratto istitutivo. Si ritiene invece opportuno che le somme in questione siano sempre assoggettate a contribuzione previdenziale, in modo che sia in ogni caso assicurata la continuità dell’accantonamento a favore del lavoratore.L’articolo 5 dispone l’azzeramento del periodo di vacatio legis, in considerazione del fatto che la nuova disciplina non comporta alcuna attività preparatoria a carico di amministrazioni pubbliche (salvo l’opportuna pubblicizzazione del nuovo istituto) e produce effetti giuridici rilevanti soltanto a seguito della stipulazione dei contratti istitutivi.

DISEGNO DI LEGGE

Articolo 1 (Contratto collettivo istitutivo e nozione di sciopero virtuale)

1. I contratti collettivi di qualsiasi livello possono attribuire alle organizzazioni sindacali firmatarie la facoltà di proclamare lo sciopero virtuale.

2. Ai fini della presente legge, si intende per sciopero virtuale quello che, senza produrre alcuna sospensione della prestazione lavorativa né alcun pregiudizio alla normale funzionalità aziendale, comporta: a) la cessione, da parte del lavoratore che vi aderisce, del proprio credito retributivo corrispondente alla durata dello sciopero stesso al fondo di cui all’articolo 3; ai fini della determinazione del suddetto credito non si computano gli elementi di retribuzione differita, quali mensilità aggiuntive o trattamento di fine rapporto; b) l’obbligo a carico del datore di lavoro di effettuare il pagamento in favore del fondo di cui all’articolo 3 dell’importo ceduto dal lavoratore, maggiorato di un importo di pari entità, ovvero di entità diversa, come determinata dal contratto istitutivo o dall’accordo aziendale che disciplina la materia.

Articolo 2 (Contenuto del contratto collettivo istitutivo)

1. Il contratto collettivo istitutivo dispone: a) le modalità di proclamazione e attuazione dello sciopero virtuale; b) la destinazione delle somme versate al fondo di cui all’articolo 3 ad iniziative di progresso civile o a scopi di solidarietà sociale, nonché ad iniziative di pubblicizzazione delle ragioni delle parti nella controversia.

2. La destinazione delle risorse del fondo di cui all’articolo 3 rinvenienti da uno sciopero virtuale può essere variata mediante accordo aziendale tra il datore di lavoro e l’organizzazione sindacale che ha proclamato l’agitazione. Quando l’agitazione è proclamata da una pluralità di organizzazioni sindacali, l’accordo aziendale che varia la destinazione delle relative risorse rinvenienti deve essere sottoscritto da tutte le suddette organizzazioni.

3. Salvo diversa disposizione contenuta nel contratto collettivo applicabile, lo sciopero virtuale può essere proclamato da una o più organizzazioni firmatarie, in riferimento alla generalità o a una parte dei lavoratori dell’azienda o del settore.

4. La proclamazione dello sciopero virtuale deve avvenire, mediante comunicazione ai lavoratori interessati e alla direzione aziendale, o all’associazione imprenditoriale di categoria competente quando l’agitazione si riferisca a una pluralità di aziende, con almeno dieci giorni di anticipo rispetto alla data in cui lo sciopero produce gli effetti di cui al comma 2 dell’articolo 1. I lavoratori che intendano aderire allo sciopero virtuale devono darne comunicazione alla direzione aziendale, di regola con almeno sei giorni di anticipo rispetto alla data per la quale esso è proclamato. La comunicazione può essere data in forma scritta, oppure in forma telematica, secondo le modalità che saranno definite mediante apposito protocollo concordato tra l’azienda e le organizzazioni sindacali firmatarie del medesimo accordo.

5. Lo sciopero virtuale può essere proclamato in corrispondenza o meno con la proclamazione, da parte di altre organizzazioni, dello sciopero nella sua forma tradizionale, con relativa astensione dal lavoro.

6. L’adesione allo sciopero virtuale comporta l’accettazione, da parte del lavoratore, di tutti gli effetti derivanti dall’applicazione del contratto collettivo istitutivo, nonché gli effetti derivanti dalla presente legge per quanto non previsto dal contratto stesso.

Articolo 3 (Fondo di solidarietà)

1. Presso la direzione dell’azienda è costituito un fondo, alimentato dai versamenti di cui al comma 2 dell’articolo 1, da effettuarsi mediante accredito su un apposito conto corrente bancario.

2. La gestione del fondo è affidata a un comitato di gestione, composto da a) un membro designato da ciascuna delle organizzazioni sindacali firmatarie del contratto di cui al comma 1 dell’articolo 1; b) un membro designato dal datore di lavoro, il quale dispone di tre voti qualora le organizzazioni sindacali firmatarie siano almeno quattro, due voti qualora le organizzazioni sindacali firmatarie siano almeno tre, un voto qualora le organizzazioni sindacali firmatarie siano meno di tre.

3. Il comitato elegge al suo interno il presidente, cui compete l’esecuzione delle delibere.

4. Il comitato di gestione delibera, con la maggioranza semplice dei voti espressi dai partecipanti alla seduta, la destinazione delle risorse disponibili, nel rispetto di quanto disposto al riguardo dal contratto collettivo applicabile.

5. Il presidente dà esecuzione alle decisioni del comitato disponendo del conto corrente bancario di cui comma 1, mediante firma congiunta con il rappresentante dell’azienda nel comitato di gestione.

6. Il rappresentante dell’azienda nel comitato di gestione può rifiutare la propria firma sull’atto di disposizione soltanto nel caso in cui esso tenda a finalità differenti rispetto a quelle individuate dal contratto collettivo applicabile. Ogni controversia in proposito è risolta entro trenta giorni con lodo inappellabile da un arbitro unico individuato con le modalità stabilite nel contratto istitutivo o nel contratto aziendale applicabile, oppure, in difetto di disciplina collettiva della materia, designato dal presidente della sezione lavoro del tribunale territorialmente competente, senza altro vincolo di procedura se non quello di sentire, in contraddittorio tra di loro, tutti i membri del comitato di gestione. Le spese dell’arbitrato sono poste a carico del Fondo.

Articolo 4 (Esenzione fiscale)

1. La somma trattenuta al lavoratore che ha aderito allo sciopero virtuale e che viene versata dal datore di lavoro al fondo di cui all’articolo 3 non è soggetta ad imposizione fiscale ai fini IRPEF.

2. Qualora, tuttavia, secondo quanto previsto nell’ultimo comma dell’articolo 2, venga disposta la restituzione della somma suddetta al lavoratore, o comunque la sua destinazione a finalità diverse da quelle stabilite dal contratto istitutivo, essa viene considerata a tutti gli effetti imponibile, oltre che ai fini contributivi, anche ai fini fiscali.

3. Alla copertura dell’onere finanziario conseguente a quanto disposto dal primo comma dell’articolo 4, valutata per l’anno 2009 in 20 milioni di euro, si provvede mediante corrispondente riduzione nel capitolo ** del bilancio dello Stato.

Articolo 5 (Entrata in vigore)

1. La presente legge entra in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale.

HOMENAJE A ULRICH ZACHERT, AMIGO Y COLEGA ALEMÁN, EN SU JUBILACIÓN

2009-02-10T10:25:00.000-08:00

CRÉATION D’EMPLOIS, MARCHÉ DU TRAVAIL ET DROIT DU TRAVAIL :L’EXPÉRIENCE ESPAGNOLE[1].

Antonio Baylos
Université Castilla La Mancha

SOMMAIRE: 1.- La mise en accusation du droit du travail et le processus d’implantation de la flexibilité du travail dans le système espagnol des relations du travail. 2.- Le collectif et l’individuel dans le processus de flexibilisation. 3.- Le changement de cap : la promotion de la stabilité de l’emploi comme politique publique 4.- Les espaces décollectivisés, les sujets faibles. 5.- « Le futur n’est pas derrière nous ». 6.- Les lectures qui accompagnent le voyage.

« J’insiste : la réforme du Droit du travail n’a pas été faite pour valider ou accepter des revendications des entrepreneurs ou des syndicats, mais pour créer de l’emploi. »
José Antonio Griñán Martínez, Ministre du Travail espagnol (1995).

Trente ans après la fin de la transition espagnole vers la démocratie, le rapport entre le droit du travail et le marché du travail constitue un thème récurrent. Ce n’est pas en vain que les juristes du travail européens de la fin du XX ème siècle ont réfléchi à ce sujet. Ce texte concerne l’expérience qu’offre l’ordre juridique espagnol qui est un modèle classique d’un type de relation entre les deux catégories. L’évolution, dans ce contexte, du couple individuel/collectif est un axe des formes régulatrices du travail et de l’emploi.

Le cas espagnol est exemplaire dans un double sens. D’une part, il montre un droit du travail qui est valorisé en fonction de l’évolution du marché du travail et du niveau de postes de travail qu’il permet de maintenir, et ce sans tenir compte de la dimension du travail comme mode d’existence sociale et comme facteur de cohésion sociale. Le travail est en effet l’axe d’attribution des droits basiques de la citoyenneté. D’autre part, il permet d’étudier l’évolution de la relation entre marché du travail et droit du travail, à la manière d’une fable conforme, peut-être, au style des contes moraux de Rohmer, films si appréciés du public français. Le conte moral qui se dessine est plus prosaïque, sa morale plus évidente. C’est le prix d’une narration qui s’adapte à la réalité des faits et non à sa reconstruction idéale, toujours embellie, conformément aux canons idéologiques à la mode qui exigent une fin heureuse.

1.- Mise en accusation du Droit du Travail et processus d’implantation de la flexibilité du travail dans le système espagnol des relations du travail.

Le point de départ est connu. Le système juridique du travail espagnol incorpora dès la première étape de construction démocratique, après la promulgation de la constitution de 1978, un type de relation entre le marché du travail et le droit du travail où ce dernier se soumettait au marché du travail comme élément central de sa structure dynamique normative. La coïncidence entre l’implantation du système démocratique des relations du travail et la crise économique des années soixante-dix, et sa répercussion dans les différentes économies nationales européennes en terme de destruction d’emplois, a produit, dès le début, dans le système espagnol, une relation de cause à effet entre le système de garanties que prévoyait le droit du travail et le processus de perte accélérée de postes de travail, et par conséquent la mise en accusation du droit du travail. C’est vrai que cette mise en accusation intervient dans un contexte de changement de modèle politique, où subsistent des traces de l’« ancien régime », c'est-à-dire des éléments propres aux situations d’autoritarisme social que le franquisme consolida, comme par exemple des garanties étatiques en matière de conditions de travail tant au niveau général qu’au niveau sectoriel. De cette manière, une partie de la culpabilité du droit du travail – sa régulation qualifiée de rigide et d’étatique des conditions de travail – se transmettait à l’ensemble de significations qui n’étaient plus en vigueur dans la modernité démocratique, car elles étaient solidement unies à un monde autocratique, déjà dépassé, et incompatible avec les nouvelles exigences de l’économie libre.

Avec cette stratégie de mise en accusation, le droit du travail subit un changement positif quant à sa justification comme mode de régulation du travail dans la société espagnole démocratique. Il se sépare de la signification purement démocratico-politique du travail réglé dans la Constitution, avec toute sa complexité et son ambivalence dans le cadre de la liberté d’entreprise et de la libre économie de marché, et se déplace vers une valorisation en rapport direct avec la capacité des normes juridiques du travail de se conformer à la situation du marché de travail. Ainsi le droit du travail comme ensemble normatif est légitime dans la mesure où il procure un niveau acceptable ou parfait d’emploi dans le pays. Ceci implique l’hégémonie des politiques publiques d’emploi sur les mécanismes de création du droit du travail. L’efficacité –et la validité– des normes du travail sont mesurées à l’aune de leur impact sur le marché du travail. On exige du droit du travail des résultats économiques par rapport aux objectifs, Cette orientation valorise le droit du travail en terme d’efficacité par rapport à la situation du marché du travail. Par ailleurs, sont mises en question des règles jugées inefficaces ou soupçonnées de freiner l’embauche.

Les conséquences de cette situation sont connues, elles ont déterminé les différentes évolutions du droit du travail espagnol à partir de 1978. La démolition du système basique de protection du travail salarié –le principe de stabilité dans l’emploi– s’appuya sur un nouveau fondement des relations de travail : la flexibilité. De cette façon, on insistait sur la flexibilité externe, c'est-à-dire la rupture du prototype normatif du contrat à durée indéterminée comme formule d’insertion du travailleur salarié dans les activités ordinaires de l’entreprise et son remplacement par des formules temporaires. On évite ainsi les coûts dérivés du licenciement injuste et la garantie judiciaire du droit au travail qui découlait de ce système. En Espagne, à partir de 1979, le processus de flexibilisation s’est imposé pendant vingt ans avec des réformes entêtées, dénommées symptomatiquement, réformes du marché de travail. On sait très bien que ces initiatives n’ont jamais obtenu les résultats escomptés, et les conséquences ont été la hausse du chômage accompagnée d’une fragmentation et d’une précarisation de la population salariée. Avec la foi du meilleur des croyants, les pouvoirs publics se hâtent d’adopter des formules contractuelles temporaires , favorisées par d’importants bénéfices fiscaux, convaincus que l’unique manière de générer de l’emploi est de créer des postes de travail dont la suppression n’aurait aucun coût pour les entreprises. La star de cette politique d’emploi s’appela, de manière cohérente, contrat de promotion de l’emploi, mais dans son titre, ne figurait pas sa caractéristique fondamentale : son caractère temporaire avec un minimum de six mois, susceptible de prorogations successive jusqu’à un maximum de deux ans.

Cette obsession de la flexibilisation est conforme aux efforts des employeurs espagnols pour éliminer le travail stable et le remplacer par du travail temporaire, effet de remplacement qui fut encouragé par des exonérations fiscales. Néanmoins, les avantages attendus de la flexibilisation en terme de répercussions sur le marché du travail et la situation de l’emploi n’ont pas réduit le niveau de chômage qui n’est jamais descendu au-dessous du 15% de la population active et qui a même atteint 22%. Parallèlement, sont apparus une énorme bourse de travail flexible concernant 33% des travailleurs salariés et un marché de travail fractionné en deux grandes collectivités de stables et de précaires, en sachant que le travail flexible touchait surtout les femmes et les jeunes. Le discours de la flexibilisation devenait circulaire et fermé, il continuait à culpabiliser le droit de travail et mesurait sa raison d’être en terme d’efficacité, mais il empêchait aussi de valoriser les mesures de « modernisation » du système normatif du travail, œuvre des gouvernements successifs (soi-disant socialistes) du moment.

2.- Le collectif et l’individuel dans le processus de flexibilisation.

Le syndicat est complètement exclu de ce processus. Peut-être, est-il préférable de dire que, dans l’expérience espagnole, on ne reconnaît pas une dimension collective de la flexibilité. Le mécanisme mis en place par la norme reposait essentiellement sur la description complète du type contractuel –des caractéristiques du travail atypique– et de ses conditions de mise en oeuvre. Or la régulation juridique était concentrée exclusivement sur la dimension contractuelle/individuelle de la relation temporaire créée et dessinée par la norme étatique. Le système se fermait par la prévision d’une tutelle juridique du travailleur individuel face à « l’utilisation déviée » des types contractuels flexibles. Ceci impliquait donc le renvoi à la protection judiciaire de ces droits au travers du prisme de la « fraude à la loi » dans l’embauche temporaire. Cependant, l’action de tutelle de la juridiction du travail a été rapidement rattrapée par la logique autoréférentielle des exigences organisatrices de l’entreprise.

Dans cette politique d’emploi, il n’y a aucune place pour la convention collective comme instance de médiation et de régulation du travail flexible. Dans l’expérience espagnole des années 80, il n’existe aucun échange entre garanties individuelles et collectives, ni remplacement des garanties de la stabilité dans l’emploi assurées par la norme étatique par des règles collectives négociées entre les syndicats et les organisations patronales. Le syndicat –qui, en cette époque historique, bénéficiait d’un processus d’institutionnalisation très marqué dans une situation de grande division entre les deux confédérations les plus représentatives– découvre que son mode d’existence sociale se fracture en deux grandes collectivités. Il est de plus en plus fort dans le groupe des travailleurs stables –hommes majoritairement d’âge mûr– mais perd sa capacité d’implantation dans les strates « d’insertion faible » dans le marché, où s’opère une rotation de jeunes et de femmes du travail précaire au chômage. Le syndicat est conscient de cette fissure et pense pouvoir y remédier. Nier la gravitée des faits est très humain. Le problème posé ne semble jamais si terrible ni la réponse si urgente, même si, paradoxalement, ce qui est en jeu c’est la propre existence du syndicalisme confédéral comme projet unitaire de représentation de la force du travail global, et c’est cette même radicalité du dilemme qui explique une certaine apathie syndicale dans la réponse.

Il est vrai aussi que le syndicalisme espagnol était tout au long des années 80 du dernier siècle divisé. Les liens classiques entre l’Unión General de Trabajadores (UGT) et le gouvernement socialiste ne se dissoudront –et de manière traumatique– qu’en 1988, après l’appel à la grève générale conjoint avec la Confederación Sindical de Comisiones Obreras (CC.OO.) et son succès contre une nouvelle mesure de diminution du coût du travail (des jeunes et des femmes) par la création d’un contrat d’insertion qui a échoué et qui était très semblable à celui qu’au XXIème siècle du contrat premier emploi (CPE) que le gouvernement français avait tenté d’imposer. Depuis, le syndicalisme espagnol agit, de façon unitaire, par l’intermédiaire du dialogue social, sur les conséquences sociales de la précarité et par l’intermédiaire de mesures de correction des types légaux du travail flexible, établissant quelques « précautions » avant son utilisation. La jurisprudence affaiblira cependant ces corrections en assumant dans ses principes interprétatifs la flexibilisation comme manière de gouverner les relations de travail confiée à la décision organisatrice de l’entrepreneur.

La dimension collective interviendra très tard et de manière ambivalente. D’abord, par la voie du dialogue avec le gouvernement, les syndicats imposent une obligation d’information relative aux contrats temporaires au profit de la représentation du personnel. Mais ce contrôle n’est efficace que s’il conduit à une annulation de l’embauche incorrecte, ce qui peut seulement se faire avec l’aide des inspecteurs du travail ou par l’action individuelle du travailleur concerné. L’action des inspecteurs ne fut jamais dissuasive et le déplacement de l’efficacité du contrôle collectif à la réponse individuelle des travailleurs annula toute virtualité pratique à la mesure légale d’information des représentants des travailleurs.

Par contre, l’importante réforme du Statut des Travailleurs, adoptée en 1994 à la quasi-unanimité de tous les groupes politiques représentés au Parlement –excepté Izquierda Unida, permit à la négociation collective de d’encadrer au niveau sectoriel et de l’entreprise les contrats flexibles en fonction de leurs particularités. L’orientation de la réforme était claire et nette. Il fallait fournir aux conventions collectives sectorielles et d’entreprise la possibilité d’établir, compte tenu des intérêts du secteur et de l’entreprise, les limites légales des formes atypiques d’emploi temporaire, spécialement les contrats « classiques » de travail à durée déterminée. On autorisait ainsi, la négociation collective à préciser librement au delà des limites que signalaient les figures légales, les contenus concrets quant à l’extension et la portée de ces contrats « atypiques ». Cet élan vers plus de flexibilité fut suivi de manière significative par une partie des négociateurs, aussi bien au niveau sectoriel qu’au niveau des d’entreprises. La négociation collective développa dans une large mesure, au delà des limites légales, la fragmentation entre travailleurs stables et précaires qui était la base de la réforme du travail de 1994.

3.- Le changement de voie : la promotion de la stabilité du travail comme politique d’emploi.

Néanmoins, le résultat était extrêmement insatisfaisant, aussi bien pour un syndicat incapable d’arrêter une spirale de précarisation des relations du travail que pour un employeur qui commençait à constater les effets dévastateurs d’une évolution où les plus jeunes et qualifiés ne trouvaient pas d’insertion permanente sur le marché de travail et, pour ceux qui avaient intégré une entreprise, aucune possibilité de promotion professionnelle. Et tout ceci dans un contexte économique où le chômage continuait à avoir une présence inévitable dans la rotation et destruction des postes de travail. En effet, même si la situation politique était moins propice, –défaite du PSOE aux élections de 1996 (en grande partie à cause de son attitude antisyndicale deux années auparavant) et formation d’un gouvernement du PP avec une majorité relative– il était raisonnable d’attendre un changement de direction. C’est ce qui arriva avec les très importants accords interconfédéraux de l’année 1997, qui continuent encore à faire débat, fils illégitimes de la tendance de la réforme de 1994 ou, au contraire, changement de voie face aux indications de flexibilité. D’une manière ou d’autre, le conte moral est basé sur les accords entre l’organisation patronale espagnole et les deux syndicats les plus représentatifs au niveau national, des faits qui donnèrent un vrai changement de voie par rapport aux choix des vingt années précédentes.

Les accords de 1997 supposent une récupération de l’autonomie collective et du projet syndical comme axe de la relation entre droit du travail et marché du travail. Dans ces textes –surtout dans l’accord sur la négociation collective et dans l’accord sur la stabilité de l’emploi– la dimension collective est l’élément principal du rapport classique entre travail et emploi, entre la tutelle des droits des travailleurs et la situation du marché de travail. Il se produit un changement de paradigme dans cette correspondance travail/emploi. L’axe de cette relation se canalise maintenant au travers du contrat pour l’encouragement à l’emploi stable, à durée indéterminé, c'est-à-dire un type d’emploi stable qui s’oppose au modèle en vigueur pendant vingt ans de politique d’emploi. Dès lors, la stabilité se configure comme une valeur et non plus comme un problème. Tout au contraire, c’est la solution au problème qui se pose : vouloir lier le volume d’emploi et la création d’emplois à la solidité ou à la fragilité d’un système de garanties des droits des travailleurs. Et il s’agit d’une valeur assumée, partagée, par employeurs et syndicats de travailleurs dans un accord qui propose une bilatéralité obligatoire qui devra se poursuivre dans l’avenir et pas seulement durant les cinq années de validité de ces accords. À partir de 2002, les partenaires sociaux renouvellent ce compromis dans chacun des accords sur la négociation collective qui, chaque année ou tous les deux ans, dans le cadre connu par les Espagnols sous la dénomination de « dialogue social interprofessionnel ».

La dimension collective se fortifie aussi dans cette nouvelle direction des politiques d’emploi à partir d’un projet autonome partagé par le syndicalisme le plus représentatif et le patronat espagnol. La négociation collective devient l’instrument idéal pour favoriser la création d’emplois stables et pour réguler l’emploi atypique au travers d’un pacte assurant une série de garanties d’emploi, spécialement valables lors de la transmission de l’entreprise dans le contexte de la sous-traitance des services, mais aussi dans le recours à des intermédiaires. La négociation collective contribue aussi à élaborer des politiques d’emploi sensibles à la différence de genres, allant même jusqu’à des mesures d’action positive. Elle incorpore également l’âge comme facteur de différences dans le monde du travail. D’autres domaines liés à l’emploi sont attirés par cette force de régulation collective, notamment la formation professionnelle, qui était gérée de manière centralisée par une fondation paritaire soutenue par les pouvoirs publics jusqu’au changement de modèle issu d’une décision du Tribunal Constitutionnel en 2002. Finalement, un système volontaire d’interprétation et d’application des conventions collectives dirigé et organisé par les partenaires sociaux a été créé par un nouvel accord interprofessionnel qui cherche à favoriser tant le règlement extrajudiciaire des conflits que la régulation collective des conditions de travail et d’emploi.

Néanmoins, le changement de voie ne suppose pas d’abjurer les principes de la relation entre système juridique et marché du travail. En effet, l’acceptation de cette nouvelle inflexion de la politique d’emploi mesure son triomphe à l’aune de la progressive diminution des indemnités de chômage à partir de 1997 et de la corrélative création d’emplois. En termes toujours ascendants depuis cette date, il s’est créé plus de trois millions de postes de travail stables en Espagne –avec une tendance à l’accélération après la réforme de la législation du travail de 2006– et le chômage se maintient autour du 8%. Ce phénomène avait pour prix le maintien durant cette même période d’un énorme taux de travail temporaire (31%) qui se réduisait très lentement, ce qui montrait bien que le travail atypique connaissait un développement parallèle et complémentaire à celui de la création d’emplois stables. Plusieurs causes expliquent cette survivance du travail précaire. D’une manière générale, on peut citer l’importance de secteurs comme la construction et le tourisme dans la croissance économique espagnole, mais aussi l’extension de formules de décentralisation organisatrice des entreprises qui culmine par une utilisation généralisée de la location de services comme manière d’externaliser le travail de l’entreprise. De façon plus spécifique, les différentes administrations publiques -gouvernées par la droite politique comme par le centre gauche– ont montré un certain enthousiasme face à la privatisation des services publics par des formules de décentralisation productive, avec la précarisation de l’emploi qui en découle. Ainsi, tandis que la part du travail précaire recule dans le secteur privé, elle augmente, par contre, dans le secteur public jusqu’à atteindre quasiment 25% de l’emploi dans les différentes administrations et organismes publics. De même, l’insertion dans marché du travail espagnol des deux millions d’immigrants durant les quatre dernières années, fait que la forme courante d’emploi pour ce type de travailleurs est un contrat temporaire, mais progressivement renouvelé dans le temps accompagnée d’une fréquente rotation dans les emplois les moins qualifiés. La routine du patronat dans la gestion du personnel et la bienveillance des tribunaux en matière d’utilisation en chaîne des contrats précaires contribuent aussi à ce résultat.

Donc, la vérification des effets des réformes du droit du travail semble découler de manière apodictique du comportement -positif– du marché de travail. La relation est profonde et montre plusieurs continuités entre le raisonnement qui a induit le complexe de culpabilité du droit de travail, accusé d’être un freine à l’initiative économique, à l’investissement et à la création d’emplois. Maintenant le droit du travail se présente de manière plus douce, soi-disant vertueuse. En effet, avec le maintien inaltéré de la manière classique d’adaptation du travail salarié aux besoins permanents de l’entreprise, un type spécial de contrat à durée indéterminée soutenu par des aides et des subventions publiques. Le nouveau contrat de promotion de l’emploi stable apporte avec lui une réduction du montant de l’indemnisation prévu par la loi en cas de licenciement « pour causes objectives » déclaré illégitime par le juge. La réduction est relativement prudente, de 45 jours par année de travail, qui est la formule générale pour le licenciement illicite, à 33 jours avec un maximum de deux ans de salaire, mais elle est plus importante pour ce qu’elle suggère que pour ce qu’elle prescrit. Elle suggère – c’est un non dit de l’accord, mais tout le monde le connaît – que, si dans un futur proche le volume du travail précaire se réduit, la formule de réduction du coût de l’indemnisation du licenciement individuel pourrait se généraliser dans une norme légale du droit du travail. Pourtant, ceci ne s’est pas fait parce que la promesse implicite dans l’accord ne s’est pas accomplie, de façon tout de même ambiguë comme le montrent les données économiques disponibles. Mais surtout, quand, en 2002, la droite politique au pouvoir a voulu avancer dans cette mise en relation entre réduction du coût de licenciement et sa prétendue corrélation, « l’amélioration de l’emploi », en envisageant une réforme qui éliminait des éléments très importants de l’indemnisation du licenciement, la riposte syndicale sous forme de grève générale fit que la loi n’a pas repris une grande partie de ces réductions du coût de licenciement, reculant ainsi sur ce qui avait été établi par décret-loi, postérieurement annulé par le Tribunal Constitutionnel en raison de la violation de la formalité constitutionnelle de l’urgence dans l’adoption de la mesure.

Par conséquent, une certaine solution stable, à partir du « tournant » de 1997, a été trouvée entre le droit de travail et le marché de travail, même si la validité des règles du droit du travail est toujours appréciée en fonction de leur effet sur le niveau d’emploi. Or, cette nouvelle version du problème est très remarquable tant par la présence des formes de contrat à durée indéterminée et par le contrôle de l’utilisation des formes atypiques d’emploi que par l’importance de la dimension collective dans le modèle de cette stratégie et son application concrète. La dimension collective de la régulation du travail et de l’emploi se consolide comme tendance à préserver, tout comme le besoin du dialogue social comme manière de régler les conflits. Ainsi, l’initiative politique de tout gouvernement –et notamment du gouvernement issu des élections de 2004– en matière de réforme de la législation du travail, est conditionnée par l’accord entre les partenaires sociaux, et selon les termes que ceux-ci définissent dans leurs compromis. Les événements traumatiques pour l’économie mondiale –et pour l’économie espagnole en particulier– à partir de l’été de 2008, ne semblent pas avoir altéré l’essentiel de cette conclusion.

4.- Les espaces décollectivisés, les sujets faibles.

Ce processus historique a produit des espaces de régulation où l’on peut constater une inégalité très grande dans les conditions de travail et de vie. Dans le paysage après la bataille, des espaces décollectivisés, peuplés de sujets faibles, apparaissent en raison de l’absence du niveau de tutelle ordinaire ou normale dont bénéficie normalement le travail salarié et qui est rendu obligatoire par notre Constitution. Généralement, on distingue deux grandes espaces de protection nulle.

Le premier est le territoire de la précarité. C’est une condition transversale, qui ne coïncide pas nécessairement avec le caractère temporaire de la relation de travail, mais qui lui est dans une large mesure juxtaposée. Le travail est inaccessible au conflit et à l’action syndicale même si elle est inclue dans l’orbite de la régulation collective, qui commence à généraliser des clauses de garantie et de continuité dans l’emploi. Le travailleur précaire continue à être ancré dans la représentation individualisée de son intérêt. Il se soumet, normalement quand son lien contractuel a disparu, à une tutelle judiciaire de moins en moins incisive.

Le syndicat éprouve de grandes difficultés à agir directement en direction des travailleurs précaires. Il trouve aussi des obstacles et des incompréhensions dans une partie de sa base sociale quand il tente de réunifier les deux collectivités de travail ou au moins de les rapprocher en termes de temps de travail, de salaire et de conditions de travail et d’emploi. La régulation légale en matière de représentation sur les lieux de travail empêche le syndicat de répondre efficacement aux défis que lui posent les déplacements de travailleurs dans le cadre de contrats de location de services et de sous-traitance, les travailleurs mobiles et itinérants, l’intermittence dans la prestation de travail et les autres modes d’organisation de la production qui ne répondent pas au schéma fordiste sur lequel ont été construits les modes de représentation et l’organisation syndicale dans les entreprises. De plus, la précarité s’étend au-delà du travail, dans une dimension territoriale que le syndicat commence à explorer par le développement d’un versant sociopolitique de son action : logement, transports publics, éléments qui sont très communs dans la conflictualité sociale dérivée de ces conditions de vie et où le syndicat envisage de plus en plus fréquemment un nouveau espace d’action.

Le deuxième est le champ du travail non subordonné, les prestations de services qui sont qualifiées juridiquement de travail indépendant et qui donnent lieu au phénomène de « deslaborización[2] », connu comme « fuite du droit de travail ». Même s’il n’atteint pas l’amplitude quantitative du travail précaire, son contenu symbolique est très important, parce qu’il sert la tendance à situer dans la sphère du travail autonome les nouvelles occupations et emplois, avec un certain degré de qualification, que la société de la connaissance ou des services engendre. Dans ces cas, on peut apprécier une incompatibilité radicale entre la protection qu’offre le cadre institutionnel du contrat du travail et la capacité contractuelle créative qui qualifie différemment une prestation de services pour une organisation d’entrepreneurs dans les nouveaux secteurs productifs. Il est normal d’expliquer ces manifestations de « deslaborización » -ou de « réversibilité » de la protection- sur la liberté contractuelle dans un marché de services qui, lui aussi, est libre, mais la réalité des faits est plus complexe et elle questionne l’unilatéralité de l’entreprise dans la détermination du régime juridique applicable à la prestation de services.

Ce phénomène a souffert récemment en Espagne d’un processus de décantation législative avec une norme qui proclame sa condition alternative à la régulation ordinaire du travail pour autrui : le Statut du Travailleur Autonome qui s’oppose au Statut des Travailleurs. Pour les travailleurs autonomes, la norme décrit une espèce, celle de l’autonome économiquement dépendant, dotée d’un régime de tutelle faible dont la garantie individuelle est confiée aux tribunaux. Pour eux, on imagine aussi une dimension collective singulière où des associations professionnelles et syndicats concourent pour cet espace représentatif, et où il se génère des formes de négociation collective ancrées dans le schéma du mandat civil qui refusent donc la force obligatoire et collective de la négociation des conditions de travail de ces autonomes subordonnés. Cette honteuse dimension collective devrait nécessairement être surpassée par l’action syndicale des grandes organisations de travailleurs, mais celles-ci ont besoin encore d’un peu de temps pour reformuler sa stratégie, quant à ces secteurs, qui risque le tout ou le rien de l’inclusion/exclusion dans l’ordre juridique du travail et qui, maintenant, va se développer dans ce territoire ambigu d’une situation de non protection relative de ces travailleurs. La norme privilégie néanmoins la dimension individuelle de cette tutelle à laquelle se juxtapose un schéma pur de représentation civile volontaire. La construction sur cette base d’une vraie dimension collective est prévisible, mais elle sera conflictuelle et en tout cas elle constitue un nouveau champ de jeu inexploré par l’action syndicale.

Le réformisme politique et l’action syndicale doivent ainsi affronter la question de la gestion de ces espaces de non protection où se trouvent des sujets privés des éléments basiques du système de droit du travail, des individus atomisés, dotés seulement de leur capacité personnelle d’agir et éloignés –culturellement et psychologiquement– de l’action collective et solidaire. Ceci nous amène à questionner la fonction que la tutelle du travail et la place que le syndicalisme représentatif et ses formes d’action occupent dans nos sociétés et à incorporer aux préoccupations relatives au travail et à l’emploi un autre type de perspective qui s’exprime en termes d’exigences de vie et de condition de citoyenneté pleine et entière.

5.- Le futur n’est pas derrière nous.

Les contes moraux supposent normalement des fins heureuses ouvertes vers l’avenir. Mais les perspectives sont toujours difficiles et le juriste doit alors assumer les fonctions de prophète ou de voyant. Parfois s’expriment des craintes de démolition ou de ruine du bâtiment normatif et social dénommé « modèle social européen ». Le ton de ces (pré)visions du futur est obscur, on peut même évoquer à la manière d’Umberto Romagnoli un « climat de désespoir et de lamentations ». Il est vrai que pour ceux qui étudient le droit du travail au quotidien, il est difficile de digérer les changements incessants du discours politique depuis les années quatre-vingts du dernier siècle dans l’onde (néo)libérale, avec l’exaltation du marché comme élément de régulation sociale auto referant, la construction de la centralité de l’image sociale de l’employeur créateur de richesse, et la civilisation du bénéfice privé. On peut presque évoquer un certain « syndrome pessimiste » des juristes du travail européens du début du vingt et unième siècle, que certains attribuent à une nostalgie du passé. Comme me disait une historienne et grande amie – récemment disparue – Marisa Loring : «avant, quand nous étions plus jeunes, le futur était plus beau ».

Certes, la pensée conservatrice – qui , comme on le sait, n’est pas seulement patrimoine de la droite politique– aimerait que les juristes du travail s’installent dans un discours ancré pour toujours dans le temps présent. Dans un présent conformiste qui n’admet ni modifications ni transformations dans le futur. Un présent conçu comme destin, parce que tout ce qui aurait pu être changé est déjà changé, il est donc dans le passé, derrière nous.

Par contre, le droit du travail est un constructum qui a seulement un sens s’il s’installe dans un processus de changement permanent qui joue un rôle de stimulation politique des principes de solidarité, égalité et émancipation sociale. Ce sens est aujourd’hui en pleine actualité et suscite des initiatives et des défis à l’action du réformisme politique et au projet de société que soutient le syndicalisme représentatif européen. Une vision démocratique de la société qui se base sur le respect, l’ampliation des droits des travailleurs et la limitation de la richesse et du pouvoir économique sur la base d’un nivellement des inégalités sociales. Les derniers événements de l’été 2008, qui ont montré les doses d’irrationalité et de tromperie dans les mécanismes de financiarisation de l’économie, ne font que confirmer cette manière de voir les processus sociaux. Tout commence aujourd’hui.

6.- Les lectures qui accompagnent le voyage.

Il existe nombre de références doctrinales sur le sujet traité. Ce sont les lectures qui accompagnent le voyage, encore plus indispensables pour un si long voyage. Elles servent parfois à conforter nos positions, parfois à les contraster.

Il est évident que le point de départ de ce travail, l’ « orientation vers l’emploi » du droit du travail et sa « mise en accusation », est partagé –peut être même suggéré – par les travaux d’Antoine. Jeammaud sur ce sujet. Le lecteur intéressé trouvera un bon résumé de cette perspective dans A. Jeammaud, Le droit du travail confronté à l’économie, Dalloz, Paris, 2005, et plus particulièrement « Le droit du travail dans le capitalisme, question de fonctions et de fonctionnement » (ibidem,pp. 15 ss.). Pour unn exposé encore plus articulé de la relation entre droit du travail et marché du travail, voir dans A. Baylos, « Mercado y sistema jurídico laboral en el nuevo siglo », dans G. Gianibelli et O. Zas (coords.), Estudios de Teoría crítica de Derecho del Trabajo (Inspirados en Moisés Meik), Bomarzo Latinoamericana, Buenos Aires, 2006, pp. 63 ss.

Quant au système espagnol, les 80 premières pages du livre de J. Pérez Rey, Estabilidad en el empleo, Trotta, Madrid, 2004, constituent encore aujourd’hui une lecture indispensable pour comprendre, de façon critique, l’évolution normative et les politiques juridiques centrées sur la stabilité de l’emploi comme garantie centrale du travail salarié de 1977 à 1997. Le récit incorpore toute la période du gouvernement d’Aznar, racontant donc les derniers avatars législatifs qui donnèrent lieu à la grève générale de 2002. Il s’agit donc d’un texte qui devrait être lu comme complément au récit fait dans cette contribution.

De manière plus spécifique, l’ère de la flexibilité a produit quelques travaux qui continuent à être utiles au-delà de la connaissance qu’ils donnent du débat tel qu’il se déroulait dans les années quatre-vingts du dernier siècle. Ainsi, le volume dirigé par Mª. E. Casas Baamonde, « Estudios sobre flexibilidad laboral y nuevos comportamientos sindicales », publié par la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense nº 14 (monographie), Madrid, 1988, qui incorporait les contenus d’un séminaire italo-espagnol sur le droit du travail très révélateur d’un type de pensée critique des juristes du travail, à l’époque original. Les termes du débat s’appuyaient, dans une perspective justificatrice des réformes législatives, sur les notions de « dérégulation » et la formule canonique de la « flexibilité ». L’étude qui présente de manière plus intelligente – et synthétique – cette question est celle de M. Rodríguez-Piñero, « Flexibilidad, juridificación y desregulación », Relaciones Laborales nº 5 (1987), p. 1 ss ; une version revue qui profite d’autres apports au débat plus directement liés à la pensée économique patronale, dans S. del Rey Guanter, « Desregulación, juridificación y flexibilidad en el derecho del trabajo : notas para la caracterización de un debate », dans J. Rivero Lamas (Coord.), La felixibilidad laboral en España, Universidad de Zaragoza, 1993, pp. 51 ss. Dans ce même volume et dans la même ligne, l’introduction du livre est très révélatrice, sous la plume de son coordinateur, J. Rivero, soue le titre « Política de convergencia, flexibilidad y adaptación del Derecho del Trabajo » (ibidem, pp. 9 ss.). La « voie espagnole vers la flexibilité » a aussi été étudiée sous une perspective comparatiste. Le livre plus intéressant de ce point de vue est celui dirigé par M. D’Antona, Politiche della flessibilità e mutamenti del Diritto del Lavoro : Italia e Spagna, ESI, Napoles, 1990, témoignant du dialogue italo-espagnol sur ces politiques, même s’il ne se limite pas au seul cas espagnol, et aux politiques de réforme des années quatre-vingts en Europe. Encore aujourd’hui, s’avère très stimulante la lecture de l’ouvrage collectif, dirigé par L. Mariucci, Dopo la flessibilità, cosa ?, Il Mulino, Bolonia, 2006.

Suivant le parcours de toutes les initiatives de réforme de la législation du travail en Espagne, celle qui commence en 1994 sous le gouvernement socialiste, contre la volonté des syndicats, a provoqué un grand nombre d’interventions des juristes du travail en Espagne. En plus de la contestation sociale que la réforme apporta, la division entre le mouvement syndical et la gauche politique et le gouvernement et le partit socialiste eut des répercussions sur le débat doctrinal, produisant une rupture politique très nette dans le « juslaborisme » espagnol qui déboucha sur une lutte pour l’hégémonie culturelle. Ce thème se prolongea en 1997 par l’affirmation, surprenante pour beaucoup, d’un espace de dialogue social entre le syndicalisme confédéral et le patronat espagnol, ce qui impliqua un tournant en matière d’emploi et de négociation collective. Dans la production doctrinale des juristes du travail, ce fait apparaît alternativement comme un moment important de récupération de l’action syndicale et de réalisation d’un projet autonome de protection de la stabilité de l’emploi, ce qui implique l’interdiction pratique des éléments de flexibilisation de la réforme de 1994, ou comme la conséquence inévitable de la restructuration des règles qui organisent la relation entre norme étatique, autonomie collective et pouvoir patronal, et par là même la chronique annoncée d’un prévisible développement du dialogue social autour des thèmes centraux de la réforme, c’est-à-dire le marché du travail et la négociation collective.

Cette disparité doctrinale dans ce qui était considérée jusque là comme la doctrine du travail progressiste peut se voir dans l’ouvrage dirigé par F. Valdés Dal-Re, La reforma del mercado laboral, Lex Nova, Valladolid, 1994 –et spécialement dans la contribution de J. Matía, « Sentido y alcance de la reforma de la legislación laboral » (pp.14 ss) dans la monographie de Gaceta Sindical dirigée par A. Martín Aguado, « Reflexiones jurídicas en torno al nuevo modelo de relaciones laborales », GS nº 198, juin 1994. Peu après, quelques travaux unifient dans leurs titres les deux processus de réforme, même si celui dirigé par E. Rojo Torrecilla Las reformas laborales de 1994 y 1997, Marcial Pons, Barcelona, 1997, est, en réalité, un ensemble de textes qui examinent le développement légal et conventionnel à partir de 1994 et incluent un premier regard sur la réforme de 1997. Sur cette réforme, M. Rodríguez-Piñero, « La reforma legislativa anunciada y el Acuerdo Interconfederal para la Estabilidad en el Empleo », Relaciones laborales nº 9 (1997), pp.1 et ss., et Valdés Dal-Re, « La legislación laboral negociada entre la concertación social y el diálogo social », dans le volume La reforma pactada de las legislaciones laboral y de Seguridad Social », Lex Nova, Valladolid, 1997, pp. 23 et ss. Par contre, d’autres écrits qui signalent la césure entre ces manifestations réformistes, présentent une vision très critique de la réforme de 1997, dans le volume édité par l’Asociación Española de Iuslaboralistas, Las reformas laborales de1997, Aranzadi, Pamplona, 1998.

Les événements les plus récents sont l’objet de présentations générales, telles celles de M. R. Alarcón, « Reflexión crítica sobre la reforma laboral de 2001» et C. Palomeque, « La versión 2001 de la reforma laboral permanente », les deux dans Revista de Derecho Social nº 15 (2001), respectivement pp. 5 et 39 ss.. La réforme de 2002 et la grève générale qui s’en suivit unifia une autre fois le regard critique des juristes du travail espagnols, comme on peut le constater dans les interventions réunies sous le titre « Sobre el RDL 5/2002 de 24 de mayo », dans Revista de Derecho Social nº 18 (2002), pp. 235 ss. Quant au dernier élément du processus de réforme du droit de travail , est conseillée la lecture qu’en fait J. Pérez Rey, « El Acuerdo para la mejora del Crecimiento y del Empleo : primeras reflexiones acerca de su contribución a la calidad de trabajo », dans Revista de Derecho Social nº. 34 (2006), pp. 245 ss.

D’autres aspects disséminés tout au long du texte auraient mérité une note, mais seuls quatre points seront retenus. Le premier concerne l’analyse théorique de la signification politique et démocratique de la reconnaissance constitutionnelle du droit au travail. Sur cet aspect, l’article d’Umberto Romagnoli reste éclaircissant « Del derecho del trabajo al derecho para el trabajo », Revista de Derecho Social nº2 (1998), pp. 11 ss. Un deuxième point vise le contrôle juridictionnel du travail temporaire, frauduleux ou simplement illicite, où la jurisprudence espagnole s’est montrée particulièrement inefficace –sinon directement complice- de la mauvaise utilisation des formes contractuelles à durée déterminée L’analyse critique de ce processus et les tendances jurisprudentielles en la matière se trouvent sous la plume de J. Pérez Rey, La transformación de la contratación temporal en indefinida. El uso irregular de la temporalidad en el trabajo, Lex Nova, Valladolid, 2004. Le troisième sujet s’intéresse à l’expression « fuite du droit du travail », expression de Miguel Rodríguez Piñero dans un célèbre article, publié dans Relaciones Laborales, Tomo I, pp. 91 ss., et repris dans un chapitre du livre dirigé par M. R. Alarcón et Mª. M. Mirón, El trabajo ante el cambio de siglo : un tratamiento multidisciplinar, Marcial Pons, Madrid, 2000, intitulé « La « Huida del Derecho del Trabajo » : tendencias y límites de la deslaboralización » (pp. 35 ss.), où nous décrivons les tendances législatives qui ont procédé à l’expulsion de certaines prestations de services du système juridique de tutelle du travail salarié et les limites (relatives) que la jurisprudence constitutionnelle a imposé à ce processus d’exclusion de droits. La littérature sur la nouvelle régulation du travail autonome à partir de la Loi de 2007 est très ample et oscille entre la description de la norme et les prévisions sur ses effets non vérifiables à cause de l’insuffisante expérience des institutions légales créées, spécialement en matière collective. Ulrich Zachert a participé au début de ce débat lors d’une intervention sur « Trabajo autónomo : el ejemplo alemán », publié dans la Revista de Derecho Social nº 22 (2003), pp. 9 ss., mais l’ouvrage le plus important à présent est celui dirigé par Jesús Cruz et Fernando Valdés, El estatuto del trabajo Autónomo, La Ley/Kluwer, Madrid, 2008. En conclusion, l’allusion finale au « climat de désespoir et de lamentations » qui accompagne une grande part de la littérature relative à la précarité et qui est présentée comme une donnée sensible d’une certaine tendance au pessimisme des juristes du travail, elle a pour origine un article d’ Umberto Romagnoli traduit en espagnol, « Y de pronto es ayer (sobre la precariedad de las relaciones laborales) », Revista de Derecho Social, nº 38 (2007), pp. 13 ss.

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[1] Ce travail est basé sur une intervention effectuée durant le séminaire « Dimensione individuale e collettiva del Diritto del Lavoro. Transformazioni dell’ impresa e mercato di lavoro » qui s’est déroulé à la Faculté des Sciences Politiques de l’Université de Bologne, les 24 et 25 septembre 2007, dans le cadre du vingtième anniversaire de la revue Lavoro e Diritto. Ce texte est dédié à mon ami et respecté collègue Ulrich Zachert, qui appartient à l’élite des juristes européens du travail et qui, par sa capacité de recherche, sa lucidité académique et son sens du compromis social et politique, a toujours été un exemple pour l’équipe de recherche de l’Université de Castilla La Mancha.
[2] Littéralement, ça signifie “perte de la condition de salarié ».

“CINE Y DERECHOS ECONOMICOS Y SOCIALES”

2009-02-08T02:52:00.000-08:00

“CINE Y DERECHOS ECONOMICOS Y SOCIALES”

Asignatura de libre configuración impartida en la licenciatura de derecho, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Ciudad Real.
Curso 2008 – 2009.
Profesor Responsable del Programa: Antonio Baylos, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la seguridad social.
Coordinadores: Antonio Baylos, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Francisco José Trillo, Profesor Doctor Asociado TC de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, José Luis Prado y José Antonio Prieto, Profesores Titulares (EU) de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

PROGRAMA Y CRONOGRAMA PREVISTO

1.- Consideraciones generales sobre la asignatura, en particular sobre la evaluación de la misma.

La asignatura Cine y Derechos Sociales tiene como particularidad más relevante que se sostiene sobre el visionado de las películas elegidas como eje de relación con alguno de los derechos fundamentales reconocidos. El esquema de la clase, que se concentra en un período de tres horas los viernes, consiste en una presentación breve de la película, la proyección del film elegido y a continuación, un breve debate sobre los contenidos del mismo.

Por ello, se ha considerado imprescindible exigir un mínimo de asistencia a las clases como condición necesaria para poder ser calificado en las convocatorias ordinarias y extraordinarias de la misma. Se proveerá a cada estudiante de una tarjeta de asistencia de 10 sesiones, que serán selladas en cada uno de los días de clase. Se requerirá que el estudiante al menos haya cumplido con el 80 % de asistencias a las mismas, es decir, a 8 de estas sesiones.

El método de valoración de los conocimientos adquiridos por el alumno y de calificación académica de los mismos consistirá en la realización de un trabajo en el que se comente una o varias de las películas visionadas en relación con el reconocimiento de los derechos ciudadanos a que éstas se refieren, así como sobre la problemática que esta narración plantea.

Se suministrarán indicaciones y textos directamente relacionados con las películas seleccionadas así como con las referencias a la regulación jurídico política con la que se quiere relacionar la narración cinematográfica de que se trate. Asimismo se incluirán referencias mas generales para la preparación de los trabajos de evaluación. Además, el profesor responsable puede proporcionar para la elaboración de los mismos unas indicaciones adicionales a requerimiento de los interesados, en función del enfoque que se pretenda al respecto.

2.- Programa previsto para este curso:

Diferencia e identidad como reformulación del principio igualitario.

“La estrategia básica del discurso filosófico de la ilustración estaba dirigida como bien señala Anthony Giddens[1], a realizar un empeño emancipatorio: liberar a las personas de situaciones de opresión, tanto de la opresión social, manifiesta sobre todo en la dependencia política y en la explotación de la estructura de clases, como del sometimiento a las fuerzas de la naturaleza. La política resultante se centraría en tres principios básicos, reforzado por una importante sanción moral, como son los principios de la justicia, la igualdad y la participación. Su unidad se establecería a través del principio de autonomía, que se convierte en la variable interdependiente. (...) Este proyecto emancipatorio de la modernidad no resulta abandonado a partir del último cuarto del siglo XX, sino que se introduce un cambio de énfasis en sus rasgos básicos. Estamos ante su reubicación bajo nuevos raíles y sobre estos se utiliza un concepto difuso, pero ya casi totémico, la diferencia. Es un concepto que gusta conjugarse en compañía de otro no menos ambiguo, la identidad y que a la postre busca su enfrentamiento con una de las joyas de la modernidad : la igualdad. (...)”
( “Igualdad y Diferencia”, de Fernando Vallespín, Catedrático de Sociología. Director del CIS. Capítulo del libro editado por M. Reyes – Mate, Pensar la igualdad y la diferencia. Una reflexión filosófica, Fundación Argentaria – Visor Distribuciones, Madrid, 1995, pags. 20 – 25. ).

En el plano estrictamente laboral, la tutela de la diferencia implica la introducción de un “derecho formalmente desigual” – en la expresión de Romagnoli[2] – que tiene en cuenta las diferentes situaciones sociales de las que parten los distintos grupos existentes entre el conjunto de los trabajadores y sus respectivas características peculiares. Por otra parte, según han afirmado recientemente los sociólogos españoles Riesco y García al presentar un trabajo de Postone[3], es ya un marco interpretativo recurrente en lo que se ha venido en llamar “post-fordismo” afirmar que la naturaleza del trabajo ha cambiado, puesto que éste deviene potencialmente “actividad abierta a la sorpresa, al cambio social y al acontecimiento”, un trabajo “que moviliza lenguaje e información ( comunicación), afectos y solidaridades (subjetividad, cooperación)”, en el que por tanto, se produce una mutación del punto de vista “neutro” del agente colectivo portador de las capacidades necesarias para realizar el trabajo, el trabajador, y su disolución en subjetividades diferentes, dotadas todas ellas de identidades propias que no aceptan su reconducción a esa categoría abstracta. La propia diferenciación entre los modelos de tránsito por los mercados de trabajo – el acceso, la permanencia y la salida – revela itinerarios bien diferentes en razón de estas identidades perdidas en un concepto mas recurrente como el de trabajador. El trabajo se disloca en dos grandes espacios de pertenencia en función de la estabilidad. La precariedad en el empleo se declina en femenino y en juvenil, y la característica de género determina relaciones de poder y de saber bien diferentes.

El tema que aborda el curso presente sobre Diferencia e identidad como reformulación del principio igualitario en la asignatura Cine y Derechos Sociales quiere presentar a debate este tema, desde la perspectiva global que se ha esbozado en los párrafos anteriores. Lo que implica realizar alguna advertencia previa sobre la dificultad (relativa) y el esfuerzo (pequeño) que implican la participación en él mismo por los estudiantes de la UCLM de Ciudad Real.

La primera, que las películas que se proyectan pueden, como se dice piadosamente, herir la sensibilidad del espectador, puesto que se sitúan en un horizonte crítico que en muchas ocasiones saca a superficie actos execrables y violencias sobre las personas que no suelen tener visibilidad pública y que por tanto solemos no querer ver incluso a sabiendas de que es frecuente que se produzcan en la realidad.

La segunda, y quizá mas importante en lo que afecta a los títulos escogidos, es la variedad de estilos narrativos que estos incorporan, en gran medida alejados de la escritura “tradicional” del film (norte)americano de acción. Es importante adelantar este hecho porque no existe un hábito de ver otro tipo de cine, es decir, formas de narrar muy diferentes de las que constituyen el canon comercial de las películas distribuidas en los cines comerciales, y en este curso por el contrario se priorizan otras escrituras, desde culturas y formas de expresión bien diferentes, que por otra parte ofrecen unos productos bien acabados y de alta calidad. En este ciclo, por poner sólo algunos ejemplos, se visionaran films de la “nueva ola” francesa de los 60, cine italiano muy original de los años 80, junto con otros de la corriente “Dogma”, y los últimos productos de dos directores de relevancia en el panorama cinematográfico más reciente, como el mexicano González Iñarritu y el turco-alemán Akin.

La última, que en algún caso se ofrecen versiones en lengua original con subtítulos en español porque no había disponible otro formato de la película escogida. Conscientes de que al alumno este tipo de presentación del film – que es siempre conveniente – le cuesta más que en versión doblada, se han limitado a tan sólo tres supuestos la oferta en versión original.

Sobre estas bases, se presenta el siguiente programa:

Sujetos sociales y espacio público: el juego de las identidades y de las diferencias.

La dignidad de los nadies. Pino Solanas, Argentina (2005)
Masculino, femenino. Jean-Luc Godard . Francia (1960).(Versión original en francés con subtítulos en español).
Mi hermosa lavandería. Stephen Frears, Gran Bretaña (1986)
Al otro lado. Fatih Akin. Alemania / Turquía (2007). (Versión original en turco, alemán e inglés con subtítulos en español)

La diferencia como espejo de la uniformidad social.

Léolo. Jean-Claude Lauzon. Canadá (1992).
De eso no se habla. Maria Luisa Bemberg. Argentina (1993).
Los Idiotas. Lars Von Traer. Dinamarca (1998). (Versión original en danés con subtítulos en español)

Identidad personal y familia.

Derecho de familia. Daniel Burman. Argentina (2006)
Historia de Piera. Marco Ferreri. Italia (1983)

Diversidad cultural y mundo global: Babel, Alejandro González Iñarritu. USA (2006).

Cronograma previsto:

13 de febrero: Presentación del curso y proyección de “La dignidad de los nadies”, Pino Solanas (Argentina, 2005)

20 de febrero: “Masculino / femenino”, Jean – Luc Godard, (Francia, 1960)

27 de febrero: “ Mi hermosa lavandería”, Stephen Frears, (GB, 1986)

6 de marzo: “Al otro lado”, Fatih Akin, (Alemania/ Turquía, 2007)

13 de marzo: “Léolo”, Jean Claude Lauzon, (Canadá, 1992).

20 de marzo: “De eso no se habla”. Maria Luisa Bemberg (Argentina, 1993)

27 de marzo: “Los idiotas”, Lars Von Traer (Dinamarca, 1998).

17 de abril: “Derecho de familia”, Daniel Burman (Argentina, 2006).

24 de abril: “Historia de Piera”, Marco Ferreri (Italia – Francia, 1983)

8 de mayo: “Babel”, de Alejandro González Iñarritu (USA, 2006).

Footnotes:
[1] Modernitiy and self-identitiy, Cambridge University Press, Cambridge, 1991.
[2] U. Romagnoli, El derecho, el trabajo y la historia, CES, Madrid, 1997, p. 184.
[3] El libro de M. Postone tiene el sugerente título Marx reloaded, Traficantes de sueños, Madrid, 2007, y el estudio introductorio de A. Riesco Sanz y J. García López se denomina “Marx: más allá del marxismo”, ibid., pp. 9 – 32. Los entrecomillados del texto corresponden a las páginas 23-24.

PROPUESTA DE RESOLUCIÓN DEL PARLAMENTO EUROPEO EN REACCIÓN A LA JURISPRUDENCIA DEL TJCE CONTRA LOS DERECHOS DE ACCIÓN COLECTIVA

2008-07-27T15:19:00.000-07:00

Se remite mediante el link de más abajo a la versión íntegra del texto del Proyecto de Resolución del Parlamento Europeo sobre "Retos para los convenios colectivos en la Unión Europea", informe del diputado del grupo socialista Jan Andersson, que implica una respuesta a la deriva antisocial de la última jurisprudencia del TJ - casos Laval, Viking, Rüffert, Luxemburgo - y que plantea la reorientación de la política social en estos temas, fundamentalmente ante la colisión entre los derechos sindicales de acción colectiva y la libertad de prestación de servicios.

http://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2004_2009/documents/pr/721/721282/721282es.pdf

¿PUEDE UN SINDICATO RECLAMAR DAÑOS POR VULNERACION DE LA LIBERTAD SINDICAL ANTE UN PACTO COLECTIVO ANTISINDICAL? (UN CASO PRÁCTICO)

2007-10-18T01:35:00.000-07:00

A. EL SUPUESTO DE HECHO.

En el contexto de una negociación bloqueada sobre el incremento salarial para el año 2006, que se condicionaba al alcance de un acuerdo sobre clasificación profesional y antigüedad, y que en consecuencia discurría sobre la aplicación de preceptos del convenio estatutario vigente 2005-2006, el sindicato UGT y la asociación empresarial llegan a un acuerdo que presentan e imponen en una reunión convocada al efecto como el nuevo convenio colectivo del sector para el año 2007. Resulta evidente que no se han observado ninguno de los actos que acompañan a la iniciación de un convenio colectivo estatutario y a la constitución de su comisión negociadora, a tenor de los artículos 88 y 89 ET.

No ha habido, en efecto, ni verificación de la legitimación que ambas partes ostentan en el ámbito funcional y territorial del convenio, ni constitución de la comisión negociadora en proporción a la representatividad de los sujetos legitimados para ello, medida en términos de audiencia electoral en dicho ámbito, como señala el art. 88.1, párrafo segundo ET. El acuerdo es anunciado en la prensa el 18 de noviembre de 2006, en los mismos términos en que habría de ser firmado, nueve días después, sin que el sindicato de CC.OO. haya tenido conocimiento de esta negociación bilateral UGT – Federación de Comercio (FEDA). La convocatoria de la mesa de negociación que realiza la UGT el 21 de noviembre de 2006 no reúne los requisitos para ser considerada una negociación conforme a lo preceptuado en el Estatuto de los Trabajadores. No existe participación del sindicato de CC.OO. en la promoción de la negociación, a lo que obliga el art. 89.1 ET. Tampoco se constituye la Comisión negociadora con intervención de uno de los sindicatos representativos, al contrario, ésta se construye a partir de la firma del pacto colectivo bilateral UGT-FEDA, sin permitir que se inicie el procedimiento de tramitación regulado legalmente. Así, la designación de los miembros de la Mesa de negociación por parte de la Federación de Empresarios de Comercio y de la UGT se produce el mismo día en que se concluye el convenio, sin que por tanto se respete el procedimiento de iniciación del mismo que señala el art. 89.1 y 2. ET.

El acuerdo colectivo se ha logrado con la exclusión programada de un interlocutor sindical más representativo en el sector, CC.OO, como se infiere del desarrollo de la reunión celebrada el 27 de noviembre de 2006, como “mesa de negociación” del nuevo convenio, en la que la patronal del sector presenta una propuesta cerrada de regulación que la otra parte, la UGT, acepta sin ningún debate ni especificación y sin que haya presentado ella misma una propuesta de negociación. La última posición de UGT que formalmente se ha expresado en el proceso de negociación de los contenidos relativos al año 2006 en función de lo previsto en el convenio sectorial del comercio entonces vigente, ha sido por el contrario la del rechazo de la oferta patronal y no aceptar los términos de la misma en la medida en que ello significaba “la congelación de la antigüedad” y como tal resulta documentada el 10 de noviembre de 2006.

No se ha fijado tampoco un calendario de negociación que hubiera permitido la incorporación de CCOO a un proceso de negociación, aunque éste estuviera muy avanzado por la convergencia de posiciones entre la asociación empresarial y el sindicato UGT. Por el contrario, la reunión de la “Mesa de negociación”, como pone de manifiesto el acta “de inicio y final” de 27 de noviembre de 2006, ambas partes presentan un acuerdo cerrado sobre el que ni se debate ni se prevé un plazo para que el sindicato que no ha participado en el mismo pueda intervenir mediante propuestas nuevas o desarrollo de las ya acordadas. El acuerdo colectivo por consiguiente no puede calificarse como “principio de acuerdo” o “preacuerdo”, sino que era ya un pacto colectivo de regulación de condiciones generales de trabajo en el sector del comercio de Albacete adoptado en firme por UGT y FEDA con expresa exclusión de CCOO y se presentaba como completamente cerrado a cualquier intervención de este sindicato sobre el mismo.

Aunque no se contemplaba así en las primeras declaraciones de las partes firmantes, el pacto colectivo de UGT y la Federación de Comercio (FEDA) asume, como señala el escrito de la Delegación Provincial de la Consejería de Trabajo y Empleo en Albacete, y luego es reconocido expresamente en el escrito del presidente de la patronal del comercio albaceteño, la condición de un convenio colectivo extraestatutario, de eficacia personal limitada y de fuerza contractual entre las partes, que sustituye por consiguiente a un convenio colectivo de eficacia normativa y general, el del comercio de Albacete para los años 2005-2006. Sin embargo, es evidente que las partes no han intentado, previamente a su realización, la iniciación de un proceso de negociación conforme a las previsiones del ET, es decir, que no se ha intentado negociar un convenio estatutario que suceda al hasta entonces vigente – a lo que obliga el art. 86.4 ET - ante cuya dificultad en llegar a un acuerdo se haya desembocado en un pacto colectivo extraestatutario. Por el contrario, la actuación de las partes interesadas, UGT y FEDA, ha sido la de acordar directamente un pacto extraestatutario con la inmediata repercusión de la exclusión del sindicato CCOO, legitimado por la norma legal en función del art. 87.2 ET para negociar un convenio colectivo de eficacia normativa y general en el ámbito funcional y territorial en el que despliega su ámbito de aplicación el pacto colectivo que lo ha evitado. De esta forma, la realización del pacto colectivo entre UGT y FEDA supone la elusión del procedimiento de negociación colectiva conforme a la norma legal y la correspondiente exclusión de un interlocutor necesario a tenor de la misma.

Estos actos han producido por consiguiente dos efectos fundamentales: la imposibilidad de que CC.OO. ejercite su derecho a la negociación colectiva para la regulación de las condiciones de trabajo en el sector del comercio de Albacete para el año 2007, y su exclusión como sujeto sindical representativo del proceso de negociación que se ha llevado a cabo entre la asociación patronal y UGT, anulando en consecuencia su capacidad de acción sindical, su posición como representante de los trabajadores del sector y su cualidad de interlocutor social en la dimensión colectiva de las relaciones laborales. En la propaganda que a favor del Acuerdo realizó UGT este hecho se liga a la persistencia del sindicato CC.OO. en una situación de reivindicación conflictiva, de forma que la exclusión del proceso de negociación se presenta como una sanción al sindicato por la defensa de su propuesta reivindicativa y su estrategia de presión.

B. LA CALIFICACIÓN DE ESTOS HECHOS COMO CONDUCTA ANTISINDICAL.

A la luz de la doctrina y jurisprudencia, constitucional y ordinaria, los hechos relatados constituyen una actividad antisindical de las reguladas en los arts. 12 y 13 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (LOLS en adelante) y cuya tutela procesal se regula en los arts. 175 a 182 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL en adelante).

Hay que tener en cuenta que en tanto el derecho de negociación colectiva se integra en el de libertad sindical, “como una de sus facultades de acción sindical, y como contenido de dicha libertad, en los términos en que tal facultad de negociación les sea otorgada por la legislación vigente” (SsTC 80/2000, de 27 de marzo y 107/2000, de 5 de mayo), la negociación colectiva forma parte del contenido esencial de la libertad sindical, “concebido como medio primordial de acción sindical para el cumplimiento de los fines constitucionalmente reconocidos a los sindicatos en el art. 7 de la Constitución española “ (STC 224/2000, de 2 de octubre).

Por eso se protege – como parte de la libertad sindical, se insiste – la legitimación legalmente reconocida a un sindicato para negociar un convenio colectivo. Como afirma de forma apodíctica la STC 184/1991, de 30 de septiembre, “impedir o negar al sindicato legalmente legitimado para ello negociar un convenio colectivo supone privar al sindicato de su función de participar en la negociación de las condiciones de trabajo y, en consecuencia, de una de sus funciones esenciales, en un sistema de negociación colectiva de eficacia general en el que tal denegación supone en la práctica quitarle su función básica, reduciendo su actividad”. Por eso vulnera los derechos constitucionales de libertad sindical y de negociación colectiva el desconocimiento de la legitimación de los sindicatos para participar en la negociación de un convenio colectivo, teniendo en cuenta que la noción de legitimación “significa más que representación en sentido propio un poder ex lege de actuar y de afectar a las esferas jurídicas de otro” (STC 73/1984, de 27 de junio), y que ha de plasmarse en el derecho a formar parte de la comisión negociadora, es decir, de adquirir efectivamente la capacidad de negociar el convenio colectivo. Lo que se trata es de impedir que la organización empresarial, los empresarios u otros sindicatos “rechacen arbitrariamente la participación en un proceso de contratación colectiva de un sindicato legalmente legitimado para ello, convirtiendo dicha exclusión no sólo en un ilícito legal, sino en un ilícito constitucional por contradicción con el derecho reconocido en el art. 28.1 CE” (STC137/1991, de 20 de junio; STC 184/1991, de 30 de septiembre). Esta misma doctrina es reiterada desde antiguo por el Tribunal Supremo, para quien la legitimación sindical para la negociación colectiva se integra en el contenido esencial del derecho fundamental a la libertad sindical (SsTS 17 de octubre de 1994, Ar. 8053; 14 de marzo 1995, Ar. 2007; 23 de octubre 1995, Ar. 7864, entre otras tantas).

En el mismo sentido, se ha considerado que vulnera la libertad sindical la asignación de un número inferior de representantes en la comisión negociadora (STC 187/1987), esta vez sobre la base de ignorar la “proporcionalidad representativa” que sin embargo garantiza los derechos de libertad sindical y negociación colectiva de los sindicatos (ALONSO OLEA y CASAS BAAMONDE).

No sólo se considera un acto contrario a la libertad sindical la actividad que impide la participación del sindicato legitimado en la negociación de un convenio colectivo en su totalidad; también en los casos en que el convenio prevé un proceso de negociación abierto de condiciones generales de trabajo y ello con independencia de que el sindicato legitimado no hubiera suscrito el convenio generador de estos procesos de negociación permanente. Por eso para la jurisprudencia constitucional “el concepto de negociación colectiva ha de ponerse necesariamente en conexión con la legitimación para negociar y, por ello, referirse fundamentalmente a la contratación colectiva de condiciones de trabajo, por lo que también habrán de respetarse los criterios legales que establecen la legitimación para negociar el convenio colectivo cuando materialmente se esté ante una renegociación del convenio colectivo ya pactado, o sea ante una modificación consensual de las condiciones de trabajo pactadas, estableciendo nuevas reglas o normas para regir las relaciones de trabajo en el ámbito de aplicación del convenio” (STC 184/1991, de 30 de septiembre) en las llamadas “comisiones negociadoras” con esta función de establecer modificaciones del convenio o nuevas reglas no contenidas en el mismo (STC 213/1991, de 11 de noviembre), porque incluso “la no suscripción de un convenio colectivo no puede suponer para el sindicato disidente quedar al margen, durante la vigencia del mismo, de la negociación de cuestiones nuevas, no conectadas ni conectables con dicho acuerdo” (STC 184/1991, de 30 de septiembre). Esa misma es la doctrina del Tribunal Supremo, como puede comprobarse en la mas reciente STS de 16 de julio de 2004 (RJ2004/5810).

Por ello, es una afirmación común en la jurisprudencia constitucional que las reglas del ET sobre legitimación y composición de la comisión negociadora escapan al poder de disposición de las partes bajo sanción de nulidad y de lesión del derecho fundamental de libertad sindical (STC 184/1991, de 30 de septiembre, f.j. 4º; STC 213/1991, de 11 de noviembre, f.j. 1º; STC 80/2000, de 27 de marzo, f.j. 8º). Ya desde la STC 73/1984, de 27 de junio, la explicación de esta conclusión es clara: “las reglas relativas a la legitimación constituyen un presupuesto de la negociación colectiva que se escapa al poder de disposición de las partes negociadoras que no pueden modificarlas libremente” pues, precisamente, “la exclusión de la negociación supone de hecho la exclusión del sindicato de su función de participación en la determinación de las condiciones de trabajo” y, en consecuencia, “de una de sus funciones esenciales”, por lo que las disposiciones que ignoren o incumplan el régimen legal de legitimación para negociar “serán nulas, inoponibles a sindicatos terceros y también lesivas de su derecho a la negociación colectiva y al de libertad sindical”.

Lo que quiere decir, sencillamente, que en nuestro sistema jurídico se prevé una verdadera obligación de negociar en el procedimiento que regula el Estatuto de los Trabajadores (art. 89 ET), con la consecuencia de que quien está legitimado para la negociación colectiva no puede carecer de la correspondiente tutela judicial que haga efectivo tal derecho cuando éste sea desconocido o violado, esto es, “que cabe declarar judicialmente la obligación de negociar y la condena a su cumplimiento, conclusión que se impone a la vista del art. 37.1 CE” (ALONSO OLEA, CASAS BAAMONDE). En este sentido, los sucesivos Acuerdos Interprofesionales para la Negociación Colectiva (ANC) pactados entre CEOE-CEPYME, CC.OO. y UGT, incorporan, a partir del 2002 bajo la rúbrica “criterios generales del procedimiento negociador” ciertas indicaciones que quieren precisar tal deber de negociar de buena fé, de forma que ello implica la aceptación efectiva de iniciar el proceso de negociación entre los interlocutores legitimados, eliminando “cualquier práctica que impida el regular proceso de negociación”, y “el compromiso de mantener la negociación abierta por ambas partes hasta el límite de lo razonable”.

De la doctrina hasta ahora expuesta, es claro que en el supuesto planteado, CC.OO. ha resultado excluida expresamente de la negociación del convenio colectivo provincial del sector de comercio en Albacete y en consecuencia se ha vulnerado su derecho de libertad sindical, pudiendo recabar su protección a través del proceso especial de tutela de la libertad sindical (art. 13 LOLS y arts. 175 y siguientes LPL), y, en su caso, del recurso de amparo constitucional (art. 53.2 CE y STC 107/2000, de 5 de mayo).

La exclusión de un sindicato del proceso de negociación, pese a estar directamente legitimado por la norma, se suele plasmar, como en el caso presente, en el abandono de la vía estatutaria y en la elección por los interlocutores del acuerdo o pacto de derecho privado, conocido como acuerdo colectivo extraestatutario. Es decir, que se viene a poner el acento no en el incumplimiento de las normas para la negociación de los convenios colectivos de eficacia normativa y general, sino en la libertad de pactos y en la posibilidad que tienen los interlocutores sociales de elegir el tipo de negociación colectiva que mejor convenga a sus intereses. Sin embargo, esta forma de plantear el problema no evita la misma censura jurídica ya realizada respecto de la exclusión de un sindicato legitimado para negociar del proceso de negociación. En primer lugar, porque no son libres las partes para disponer de las reglas que el ET establece para la negociación colectiva, estableciéndose por tanto un principio de preferencia del procedimiento negociador regulado en la norma sobre la posibilidad de actuar al margen de éste. La razón estriba en que nuestro sistema jurídico sindical y colectivo impide la selección arbitraria del interlocutor sindical por parte del empresariado, de manera que éste es determinado previamente desde la singular posición jurídica de la representatividad sindical en sus diversos grados (BAYLOS GRAU). Por tanto el pacto extraestatutario tiene un carácter subsidiario en nuestro ordenamiento del modelo legal de negociación colectiva de eficacia normativa o general. Está concebido como forma de dar una salida a un proceso de negociación estatutario que no consigue la mayoría requerida para la validez y eficacia del convenio colectivo, o para aquellos escasos supuestos en donde no cabe o es impracticable la negociación colectiva conforme a lo previsto en el Estatuto de los Trabajadores, por problemas de déficit de representatividad fundamentalmente.

Al contrario, es muy frecuente que se utilice el pacto extraestatutario como una forma específica de exclusión de un sindicato del proceso de negociación. De hecho en las primeras experiencias que se conocieron en nuestro país frente a las cuales tomó posición la jurisprudencia se encuentran estos ejemplos. Es el caso del convenio colectivo entre la Diputación de Madrid y la UGT nada menos que en 1980, convenio extraestatutario, realizado de intento para expulsar de la negociación a CC.OO. y que llevó al magistrado que declaró la antisindicalidad de esta conducta – el que luego sería magistrado del Tribunal Supremo, MARIANO SAMPEDRO – a definir este tipo de acciones como “amarillismo sindical”. La doctrina (DESDENTADO y GARCIA-PERROTE) describió de forma muy clara como actividad antisindical la experiencia de pactar un acuerdo “cerrado” entre dos de los interlocutores legitimados de parte empresarial y sindical, excluyendo al otro sindicato representativo, eludiendo así las reglas legales de tutela de la negociación colectiva y seleccionando arbitrariamente a las partes de la negociación, haciendo caso omiso de la representatividad obtenida por éstas y del poder negocial que en nuestro sistema se hace depender necesariamente de la audiencia electoral del sindicato.

Por lo demás, la doctrina judicial del Tribunal Supremo ha precisado también el ámbito de actuación de los pactos extraestatutarios en otros aspectos. Así, la STS de 30 de mayo de 1991 (Ar. 5233), entendió que cuando este tipo de negociación se utiliza para fijar condiciones de trabajo con proyección de generalidad se está faltando a la legalidad y a la vez se lesiona la libertad sindical de los sindicatos afectados, y la STS 28 de marzo 1994 (Ar. 2643) afirmaba que si se trata de temas de afectación general de los trabajadores de una empresa o de un sector, no pueden negociarse en un convenio de eficacia limitada y mucho menos en base a esa naturaleza limitada impedir que un sindicato con suficiente representatividad participe en la negociación.

En el presente supuesto, por tanto, la suscripción por UGT y FEDA de un pacto extraestatutario que procede a la regulación de las condiciones generales de trabajo de los trabajadores del comercio de Albacete y que sucede al convenio colectivo de eficacia general y normativa en ese mismo ámbito con vigencia durante 2005-2006, se configura como un acuerdo “cerrado” a la negociación del otro sindicato y busca directamente la exclusión del mismo en este proceso regulador, lo que implica vulnerar la libertad sindical del mismo. En la explicación que el sindicato firmante ha realizado de la razón por la que se ha llegado al mismo, se desprende una censura a la forma de entender las relaciones de trabajo en el sector por parte de CC.OO., de manera que la exclusión de la negociación del mismo expresa una represalia por su estrategia de acción.

Los responsables de esta actitud antisindical, es decir, los sujetos responsables de la conducta antisindical son, de forma conjunta y solidaria, la UGT y la asociación empresarial de comerciantes de Albacete, integrada en FEDA, puesto que el medio a través del cual se ha producido la exclusión impeditiva del ejercicio del derecho de libertad de actuación sindical en su vertiente de negociar colectivamente las condiciones de trabajo es el pacto colectivo extraestatutario que ambos interlocutores sociales firmaron y aprobaron en la sesión única que ambos prepararon como escenario de su acuerdo cerrado y excluyente. En este sentido, ambos son considerados sujetos de comportamientos antisindicales por el art. 13 LOLS. No obstante, posiblemente se pueden distinguir y delimitar posiciones diferentes en orden al provecho o beneficio que de esta actitud han obtenido uno y otro interlocutor. Este tema se ha de abordar más tarde, al examinar el problema de los daños morales que conlleva la lesión de la libertad sindical.

C. LA LESION DE LA LIBERTAD SINDICAL Y LA TUTELA DE LA MISMA: LA REPARACIÓN DE LA CONDUCTA ANTISINDICAL.

A tenor del art. 13 LOLS, cualquier sindicato que considere lesionados los derechos de libertad sindical por actuación de otras personas – en este caso por la exclusión de la negociación colectiva que han realizado conjuntamente UGT y FEDA – podrá recabar la tutela del derecho ante la jurisdicción competente a través del proceso de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, lo que en el caso del orden jurisdiccional social implica la remisión al proceso especial de la tutela de la libertad sindical y otros derechos fundamentales regulados en los arts. 175 y siguientes de la LPL. En efecto, según el art. 175.1 LPL, cualquier sindicato que “invocando un derecho o interés legítimo” considere lesionados los derechos de libertad sindical, podrá recabar su tutela a través de este proceso cuando la pretensión sea de las atribuidas al orden jurisdiccional social, como expresamente sucede a tenor del art. 2 k) de dicho texto legal. Se trata, como es sabido, de una modalidad procesal que tiene limitado el objeto procesal al conocimiento de la lesión del derecho fundamental de libertad sindical, sin que se enjuicien otros hechos que pueden ser considerados derechos o intereses legítimos que carecen sin embargo de la condición de fundamentales.

Esta característica del proceso ha sido reiterada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al afirmar la importante STS 14 de julio de 2006 (RJ 2006/6454) – reiterada entre otras, por la STS 19 de septiembre de 2006 (RJ 2006/6721) - que “el objeto del proceso de tutela de la libertad sindical queda limitado al conocimiento de la lesión de la libertad sindical, sin posibilidad de acumulación con acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos a la tutela de la citada libertad", y ello con una doble precisión: “que lo que delimita esa pretensión es la lesión del contenido esencial del derecho en su configuración constitucional o en las normas ordinarias de desarrollo que concretan esa delimitación” y que lo decisivo, a efectos de la adecuación del procedimiento, no es que la pretensión deducida esté correctamente fundada y deba ser estimada, sino “que formalmente se sustancie como una pretensión de tutela, es decir, que se afirme por el demandante la existencia de una violación de un derecho fundamental". De forma mas precisa, el Tribunal Supremo entiende que el criterio de delimitación es normativo en el sentido que atiende a la protección del contenido del derecho en la norma constitucional y en las Leyes que lo desarrollan y no al carácter directo o indirecto, manifiesto u oblicuo, de la lesión. En lo que respecta a la libertad sindical, «el artículo 28.1 de la Constitución Española integra, además de la vertiente organizativa de la libertad sindical, los derechos de actividad y medios de acción de los sindicatos, huelga, negociación colectiva, promoción de conflictos, que constituyen el núcleo mínimo, indispensable e indisponible de la libertad sindical”. Y, continua la Sentencia del TS citada, “esto es así porque lo que otorga la modalidad de tutela es una protección privilegiada, en la que se concreta una prioridad que se corresponde con el plano de los fundamentos, como señala el artículo 176 de la LPL es decir, se trata de una protección privilegiada porque defiende el derecho tal como éste surge de la Constitución y de la Ley Orgánica que la desarrolla. El privilegio de la protección nace del contenido constitucional del derecho lesionado; no del carácter manifiesto o directo de la lesión. Algunas lesiones particularmente insidiosas son indirectas y lejos de manifestarse se ocultan, pero frente a ellas es obvio que cabe recurrir a la modalidad procesal de tutela, como muestra además la regla del artículo 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral sobre la inversión de la carga de la prueba. También es irrelevante que en el proceso se discuta o no sobre la existencia del derecho, pues una de las formas de violar un derecho consiste precisamente en no reconocerlo".

Está por tanto legitimado para solicitar la tutela de la libertad sindical que se ha visto lesionada, CC.OO. al establecerse una cierta relación entre el sujeto titular del derecho y la legitimación activa para accionar. Las características de la modalidad procesal o, por mejor decir, las especiales garantías procesales de la misma se encuentran en los arts. 177.1 LPL – tramitación de carácter urgente y preferente – 179.2 LPL – inversión de la carga de la prueba – 178 LPL – posibilidad de suspensión de los efectos del acto impugnado – y art. 175.3 – intervención procesal del Ministerio Fiscal -, pero no son muy relevantes en lo que a este supuesto se refiere. Por el contrario, si resulta procedente reparar en la resolución que pone fin al proceso, tal como viene regulada en el art. 180.1 LPL, porque en este precepto se condensa la tutela que el ordenamiento brinda al derecho fundamental lesionado y revela una cierta complejidad.

La sentencia es a la vez declarativa y de condena. El art. 180.1 LPL comienza diciendo que la Sentencia “declarará” la existencia o no de la vulneración denunciada y, en caso afirmativo, la “nulidad radical” de la conducta antisindical impugnada. Como consecuencia de estos pronunciamientos, la decisión contiene la condena, que a su vez se diversifica en tres aspectos: ordenar el cese inmediato de la conducta antisindical, mandar la reposición de la situación al momento anterior a producirse la misma, e imponer la reparación de las consecuencias del acto, incluida la indemnización que procediera.

Lo que viene a significar lo siguiente:

En primer lugar, declarar la existencia de la conducta antisindical de UGT y la asociación empresarial Federación de Comercio, integrada en FEDA, consistente en la exclusión del sindicato CC.OO. del proceso de negociación del convenio colectivo sectorial del comercio de Albacete y la conclusión de un pacto extraestatutario cerrado como forma de impedir la participación de este sindicato en la regulación de las condiciones de trabajo y de empleo en ese sector. Esta conducta antisindical implica una violación directa del derecho fundamental de libertad sindical del que es titular CC.OO. de conformidad con la doctrina constitucional y ordinaria ampliamente reseñada supra.

Declarar asimismo la “nulidad radical” de esta conducta antisindical llevada a cabo por la Federación de Comercio (FEDA) y la UGT, lo que implica que la sentencia ha de declarar el derecho de CC.OO. a negociar el convenio colectivo sectorial para el año 2007, y en consecuencia la existencia de un deber de negociar conforme al Estatuto de los Trabajadores un convenio colectivo de eficacia normativa y general para los trabajadores y empresas del sector de comercio de la provincia de Albacete.

Condenar a UGT y a la Federación de Comercio (FEDA) de Albacete a iniciar los trámites que se prevén en el art. 89 ET para promover la negociación del convenio colectivo sectorial para el año 2007, con la participación de todos los sindicatos legitimados para ello, a constituir la comisión negociadora y a negociar conforme al principio de buena fe con vistas a llegar a un acuerdo, eliminando cualquier práctica que impida el regular proceso de negociación y con el compromiso de mantener la negociación abierta por ambas partes hasta el límite de lo razonable, sin excluir el recurso a medidas de composición de posibles conflictos como la mediación o el arbitraje. Con ello se cumple la dicción legal de cese de la conducta lesiva y reposición a la situación inmediatamente anterior al inicio de la conducta antisindical combatida, cumpliendo así una función de tutela restitutoria de la lesión producida a la libertad sindical. Se trata de una condena a una obligación de hacer que ha de cumplirse en sus propios términos para reponer al sindicato afectado en la integridad de sus derechos, que resulta ejecutiva desde que se adopte (art. 301 LPL), y a la que se aplican las garantías que rodean a la ejecución de sentencias en el art. 239.2 LPL, bajo la forma de “apremios pecuniarios”.

Condenar a la Federación de Comercio (FEDA) y a la UGT, de manera solidaria, a la reparación de los daños morales causados por su conducta antisindical, mediante la determinación de una indemnización por daños a la que obliga el art. 180 LPL citado. Se trata, frente al supuesto anterior, de una tutela reparatoria que requiere posiblemente una atención mayor. A una breve explicación de la misma se dedica el siguiente apartado.

LA INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS MORALES Y LOS CRITERIOS PARA SU CUANTIFICACIÓN.

El establecimiento en los art. 15 LOLS y 180 LPL que la sentencia que declare la existencia de vulneración de la libertad sindical ordenará la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que proceda, ha sido interpretado por la doctrina judicial del Tribunal Supremo en una línea ya consolidada. La STS 9 de junio de 1993 (RJ 1993 / 4553) declaró que en el proceso de tutela de la libertad sindical, una vez acreditada la vulneración del derecho fundamental, se presume la existencia del daño y debe decretarse la indemnización correspondiente, si bien, como a continuación señalarían las STS de 20 de enero de 1997 (RJ 1997 /620), 2 de febrero de 1998 (RJ 1998 / 1251) y 28 de febrero de 2000 (RJ 2000 / 2242) ello no significa que la parte quede exonerada automáticamente del deber de alegar en su demanda los indicios o fundamentos que permitan apoyar su concreta petición indemnizatoria, o, lo que es lo mismo, que no es suficiente con que quede acreditada la vulneración de la libertad sindical para que el juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización. «Estos preceptos -afirma la referida doctrina de la Sala- no disponen exactamente esa indemnización automática, puesto que de lo que en ellos se dice resulta claro que para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión; en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase» (STS 11 de abril 2003, RJ 2003/ 4525; STS 16 julio 2004, RJ 2004/ 5810). Es decir, que se precisa que el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización reclamada, que justifique suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se tratara, y que dé las pertinentes razones que avalan y respaldan dicha decisión; y, en segundo lugar, que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pudiera asentar una condena de tal clase. . No obstante, y como recuerda la reciente STC 247/2006, de 24 de julio, “la denegación sin motivación razonable de cualquier indemnización a un trabajador o a un sindicato que ha sufrido por parte de un sujeto un comportamiento lesivo de su derecho de libertad, limitando los efectos del procedimiento de tutela a la declaración de nulidad de la conducta vulneradora, no puede considerarse suficiente para lograr una reparación real y efectiva del derecho fundamental vulnerado, que queda por ello desprotegido”.

Es por consiguiente el magistrado quien debe fijar la indemnización sobre la base de los criterios o parámetros alegados por la parte actora, sin que en consecuencia nos encontremos ante un sistema de indemnizaciones tasadas típica del derecho laboral ni tampoco, como se ha visto, de fijación automática aunque discrecional. Como señala la STSJ de Cataluña de 28 de enero de 2005 (AS 2005 / 436), la indemnización de daños y perjuicios, para que sea justa y no cause perjuicios a quien la recibe, ha de ser íntegra, es decir, ha de cubrir la totalidad de los daños sufridos, ya que su limitación a una cifra inferior iría en contra del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, al hacerla ineficaz, y en la actual indemnización de daños, cuando lo que se está tutelando es un derecho fundamental, como ocurre en el caso de autos, lo importante, además de la situación concreta enjuiciada, es conseguir el respeto y el cumplimiento del ordenamiento jurídico, por lo que la cantidad a fijar, amén de la reparación de los perjuicios causados, puede tener un componente punitivo o sancionador que contribuya a los fines perseguidos por la normativa infringida.

En este sentido, se han extraído de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional algunos criterios generales al respecto, como la naturaleza de la lesión producida, la gravedad de la misma, el período de tiempo que duró el comportamiento lesivo, su difusión o el beneficio del sujeto infractor, - lo que la STC 247/2006, de 24 de julio, describe sintéticamente como índole, intensidad, reiteración y duración en el tiempo de la conducta antisindical - todo ello en el contexto de un principio de proporcionalidad como criterio orientador de la actuación del magistrado sentenciador. “La indemnización del daño moral, dada la función de tutela reparadora del derecho de libertad sindical, ha de interpretarse desde la perspectiva de la protección constitucionalmente establecida, por lo que la condena no puede limitarse a cumplir un objetivo meramente satisfactorio, pues la satisfacción del interés lesionado cubre otros objetivos, ya que, unida a la compensación, la tutela reparadora se propone la restitución de la confianza o credibilidad de la acción sindical y, a la vez, el objetivo profiláctico de conservación del estado de libertad sindical; además, mediante el pago de la indemnización se pretende también devolver al sindicato las armas y los instrumentos de tutela de sus derechos” (STC 247/2006, de 24 de julio).

En el supuesto sometido a consulta, para calcular la indemnización por daños morales al sindicato y en consecuencia precisar la indispensable tutela reparatoria de la libertad sindical violada, se deben manejar ciertos parámetros objetivos que permitan precisar la intensidad del daño y sus consecuencias. En este sentido, resulta relevante de un lado, considerar el efecto disuasorio y desincentivador sobre la afiliación sindical y la audiencia electoral que ha podido originar la no participación de un sindicato de representatividad mayoritaria en el ámbito de aplicación del convenio en cuya confección ha sido rechazado. En un segundo lugar, hay que considerar la llamada “pérdida de oportunidad” que el acto de exclusión de la negociación colectiva ha supuesto para el titular del derecho y para los trabajadores afectados por la misma.
Por último habría que tener en cuenta cuáles han sido los beneficios que obtienen los codemandados por la misma de la lesión producida a la libertad sindical, el enriquecimiento sin causa de la misma.

Respecto del primer grupo de criterios, es evidente la repercusión negativa que la conducta antisindical referida tiene sobre la percepción de los trabajadores del sector respecto del papel que puede desempeñar un sindicato como CC.OO., que además es mayoritario en el sector. El apartamiento del mismo de la negociación colectiva implica un daño directo a la “utilidad” de su mediación colectiva, es decir, a la capacidad del mismo para poder intervenir en la regulación de las condiciones laborales del sector, de forma que la privación de poder negocial al sindicato ha de repercutir necesariamente en la “utilidad” que los trabajadores quieren dar a su voto en las elecciones a representantes de personal en organismos unitarios de los distintos centros de trabajo. Es muy previsible por tanto que la conducta antisindical referida haya perjudicado directamente la audiencia electoral del sindicato en el inmediato futuro. El tema es importante porque al ser CC.OO, como se ha dicho, el sindicato mas representativo en el ámbito funcional y territorial del convenio colectivo sectorial de Albacete, la exclusión consciente del mismo de la negociación realizada entre UGT y la Federación de Comercio (FEDA), ha de erosionar los porcentajes de consenso entre los trabajadores que recoge este sindicato electoralmente. En el mismo sentido puede también aventurarse un efecto disuasorio respecto de la afiliación directa a CC.OO., puesto que en este caso la capacidad de actuación de este sindicato se ha visto compulsivamente negada mediante la actuación conjunta y coordinada de la asociación patronal y del otro sindicato representativo, por lo que se produce un efecto de desorientación en la libertad asociativa de los trabajadores que han optado por incorporarse a un sindicato del que se ha “desvitalizado” su función primordial y que, además, ante el pacto extraestatutario, ven que su afiliación sindical no les permite incorporarse a las ventajas del mismo salvo que las empresas del sector voluntariamente se las apliquen, como pretende la carta que a las mismas ha dirigido el presidente de la asociación empresarial del sector. La afiliación por tanto a CC.OO. puede ser vista por parte de los trabajadores como nociva para sus intereses. Este efecto típico de las lesiones a la libertad sindical, que también se contempla en situaciones de pluriofensividad, como señala la doctrina científica (VALDEOLIVAS, SANGUINETI), es uno de los parámetros más utilizados por la jurisprudencia para la determinación de la indemnización por daños morales (Así, STSJ Cataluña 25 de noviembre 2003, JUR 2003 /19913; STSJ Cataluña 28 enero 2005, AS 2005/436, SJS Andalucía, Sevilla, núm 56/2002, de 25 de febrero, AS 2002/ 694).

El segundo grupo de motivaciones hace referencia a la “pérdida de oportunidad” que la exclusión del proceso de negociación colectiva y el correlativo acuerdo “separado” de carácter extraestatutario ha generado en este supuesto. La exclusión del sindicato legitimado para negociar un convenio colectivo de eficacia normativa y general ha generado una importante “pérdida de oportunidad” de obtener beneficios de este proceso de negociación, y ello en un doble nivel, el del titular del derecho de negociación, el sindicato, pero fundamentalmente en el de los nueve mil trabajadores del sector de comercio de Albacete que han visto reducidas sus expectativas de unas mejores condiciones de trabajo y mayores incrementos salariales. El hecho adicional de que el resultado de esta exclusión ilícita de CC.OO. de un proceso de negociación ordinario que debería suceder al convenio colectivo vigente hasta finales del 2006 haya sido un pacto extraestatutario, de eficacia personal limitada a los sujetos firmantes y sus representados, y del que por consiguiente no se garantiza la aplicación generalizada de su contenido sino en virtud de una decisión voluntaria de las empresas o, en su caso, de una petición individualizada de cada trabajador, refuerza esta pérdida de oportunidad como criterio que basa la indemnización moral y perfila su cuantía.

La doctrina científica más cualificada al respecto (SEPULVEDA GÓMEZ) incluye también como un parámetro calificatorio de la tutela resarcitoria el beneficio o ahorro de gasto o ventaja económica que le va a reportar al sujeto su conducta antisindical, lo que se relaciona por consiguiente con el criterio civil del enriquecimiento injusto que se derive de este hecho. En este punto, sin embargo, parece que las posiciones de los dos sujetos vulneradores del derecho fundamental de libertad sindical, UGT y la Federación de Comercio (FEDA), difieren. Se puede mantener, en efecto, que el beneficiario del enriquecimiento injusto que ha permitido la exclusión de CCOO como sujeto legitimado de la negociación colectiva del convenio sectorial provincial es fundamentalmente la asociación empresarial, puesto que los beneficios para UGT se derivan de la posición de sujeto monopólico en la negociación por parte de los trabajadores, torticeramente obtenida. Pero el enriquecimiento injusto entendido de la forma en que lo ha acuñado la doctrina y la jurisprudencia civil se centra más en la posición empresarial, pudiendo de esta forma individualizar en esta asociación empresarial una cuantía diferenciada de la suma indemnizatoria resultante. Así, el enriquecimiento no supone un aumento del patrimonio del enriquecido, de forma que un ahorro de gastos equivale a un ingreso, y el beneficio patrimonial – el ahorro de gastos – no necesariamente ha de salir del patrimonio del sujeto al que se le lesiona en su actuación sindical. La asociación empresarial se ha beneficiado económicamente de su conducta antisindical y los perjudicados por este hecho han sido ante todo los trabajadores del sector del comercio de Albacete, a través precisamente de la anulación de la intervención activa del sindicato en la negociación de sus condiciones salariales y de empleo. Lo que da como resultado la inviabilidad de las facultades del sujeto sindical representativo con merma de las situaciones individuales de los trabajadores del sector produciendo un beneficio – el ahorro de gastos – al empresariado obtenido de forma ilícita e injusta.

Más allá por tanto del enunciado de estos criterios o parámetros de cuantificación del daño moral no procede avanzar, aunque quizá pueda resultar de interés dar cuenta del criterio, extraído de la jurisprudencia, que ofrece un elemento de comparación que posibilita el juicio de proporcionalidad que el juez de lo social debe realizar en la determinación de la cuantía indemnizatoria, y que no es otro que el de trazar un paralelismo desde la función aflictiva o punitiva de la indemnización por daños morales y el sistema sancionatorio administrativo ante los incumplimientos de la legislación laboral. Según alguna sentencia que lo ha trabajado de forma más precisa, se trata de establecer un paralelismo entre el daño moral y “el reproche social que conlleva la ilícita actuación empresarial que lo provoca”, del que es un referente seguro el importe de las multas previstas en el art. 40 LISOS” (SJS Andalucía, Sevilla, núm 56/2002, de 25 de febrero (AS 2002/ 694). Y ello tanto respecto de los criterios que se aprovechan para calcular el monto indemnizatorio en paralelo a los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el art. 39.2 LISOS, en especial lo relativo al número de trabajadores afectados, el perjuicio causado y la cantidad de la que se ha beneficiado el sujeto infractor, como en lo referente a la cuantía de las sanciones del art. 40 de dicho texto legal, transformado en euros mediante la Resolución de 16 de octubre de 2001 de la Subsecretaría del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. En el caso de las conductas antisindicales, a tenor de la lectura conjunta de los arts. 12 LOLS y 8.12 LOLS, el parámetro a utilizar sería el de las infracciones muy graves, cuyas sanciones pecuniarias en sus grados mínimo, medio y máximo van desde un primer escalón de 3.000 € hasta el máximo de 90.000 €.

LA ACTIVIDAD NORMATIVA DE 2006 EN MATERIA DE PREVENCION DE RIESGOS EN EL TRABAJO

2007-10-18T00:01:00.001-07:00

(Informe para un Instituto)

Joaquín Aparicio Tovar, Catedrático de Derecho del Trabajo UCLM

Maria José Romero Rodenas, Catedrática (EU) Derecho del Trabajo UCLM

La producción normativa del año 2006 en materia de salud y seguridad en el trabajo es de gran relevancia, no tanto por la cantidad de normas aparecidas, que es notable, sino porque, lejos de ser normas marginales, algunas de ellas introducen regulaciones sustantivas en la materia de importancia como se puede desprender de la lectura del resumen del contenido de las mismas que más adelante se ofrece al lector. La razón de este activismo normativo hay que buscarla de manera principal en la reacción del ejecutivo y del legislativo ante el estímulo reactivo de los sindicatos frente a las escandalosas cifras que arroja la siniestralidad laboral en nuestro país. Tal reacción ha hecho posible que antiguas iniciativas sindicales mas o menos empantanadas se hayan plasmado en resultados concretos, en algunos casos a través de la concertación social y en otros mediante medidas legislativas fruto de alguna iniciativa popular, como ha sido el caso de la importante Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción que tiene su origen en la iniciativa popular auspiciada por la Federación de la Construcción de Comisiones Obreras, ignorada durante la última legislatura con mayoría del Partido Popular. Otras normas, por último, son resultado del cumplimiento de la obligación que pesa sobre todos los Estados Miembros de la Unión Europea de ejecutar en su ordenamiento interno determinadas Directivas, algunas de importancia grande como las relativas a riesgos derivados de exposición a radiaciones, o la relativa al amianto, o la relativa al ruido.

Todas estas normas buscan reducir la siniestralidad en nuestro país, que como se acaba de decir, arroja cifras escandalosas, pero es conveniente hacer la aclaración de que en 2006 no se han producido cambios de rumbo o derogaciones importantes en el núcleo del bloque normativo hasta ahora vigente que tiene como centro a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 1995. En efecto, suele argumentarse que si en 11 años de vigencia de la LPRL la cifra de accidentes no haya sufrido descenso significativo hay que achacarlo a la propia ley, que no responde a la realidad española. De hecho no fue muy bien recibida por ciertos sectores de los empresarios. Esta interpretación es incorrecta, el problema no está en la LPRL, sino en el cumplimiento de las obligaciones empresariales en esta materia. Es evidente que si hay tantos accidentes es porque las obligaciones que se establecen en la legislación para eliminar los riesgos derivados de los procesos productivos no se cumplen de modo adecuado. El problema no está en la ley, aunque obviamente es mejorable técnicamente y algunas de sus propuestas son discutibles, como la relativa a los servicios de prevención externos, sino fuera de ella, aunque solo sea por la sencilla razón de que el núcleo esencial de la misma vine determinado por el derecho comunitario, y más en concreto por la directiva 89/391/CEE, de 12 de junio (directiva-marco), lo que quiere decir que no es muy distinta de otras leyes de otros Estados Miembros de la UE en los que, sin embargo, la siniestralidad laboral es menor. ¿Porqué lo que funciona mejor en otros países, funciona peor en España? Hay que dirigir pues la mirada al contexto en el que ley opera.

Dirigir la mirada hacía el contexto de la ley obliga a asumir la tautología de que, dado que el empresario es el primer obligado a garantizar un medio de trabajo seguro y saludable, los accidentes se deben a que en una medida más alta de lo deseable los empresarios españoles no cumplen con sus obligaciones como lo hacen otros empresarios competidores suyos en el mercado único europeo. Tal vez sea bueno recordar que los accidentes de trabajo se convirtieron en un problema social de dimensiones extraordinarias con la revolución industrial, hasta el punto que como han señalado eminentes historiadores y juristas, con la industrialización en Europa se produjo un auténtico genocidio laboral, pero eso no autoriza a pensar que los empresarios de entonces eran perversos, o más perversos que los actuales, simplemente actuaban de acuerdo con una lógica del beneficio propia de aquel tiempo que no aceptaba ciertos límites en la búsqueda del lucro. Las leyes de fábrica británicas de la primera mitad del siglo XIX ( que eran normas de seguridad en el medio de trabajo) se promulgaron tras superar una presión ideológica según la cual provocarían una pérdida de competitividad de la industria británica con la del continente que emergía. Un nuevo modo de ver las cosas se impuso con no pocos esfuerzos y el ordenamiento jurídico europeo asumió que el empresario, que tiene el poder de dirigir y controlar el proceso productivo desarrollado en la empresa de la que es titular, tiene que garantizar que los trabajadores que prestan para él servicios no estén expuestos a riesgos derivados del mismo. Es decir, la obtención del lucro está sometida a ciertos límites impuestos por la ley y, en menor medida en esta materia, por la negociación colectiva.

Si las obligaciones de seguridad que impone nuestra legislación no son muy distintas de las de otros países de la Unión Europea, la explicación del incumplimiento de la legislación con mucha probabilidad puede deberse a un conjunto de causas que tienen que ver con la situación socioeconómica española, entre las que pueden destacarse, en primer lugar, que el tejido empresarial español está constituido en importante medida por empresas pequeñas y medianas, que por una parte no suelen incorporar la seguridad en su gestión por su propia debilidad y, por otra, no son un terreno fértil para la sindicación, pues es sabido que sindicatos fuertes son un contrapeso del poder empresarial que resulta determinante para la adopción de las medidas de seguridad, pues no hay que olvidar que en la empresa uno manda (el empresario) y los otros (los trabajadores) obedecen. En una empresa con fuerte presencia sindical es más difícil que las ordenes del empresario sobre la prestación de trabajo que impliquen riesgos sean cumplidas sin resistencia. En segundo lugar, y ligado a lo anterior, hay que tener en cuenta que la magnitud que han alcanzado los procesos de externalización de la actividad productiva “genera un desplazamiento de los riesgos desde las empresas más fuertes, con empleo seguro y estable, buenos salarios y fuerte presencia sindical, a las empresas más débiles”[1]. Aunque la utilitas del trabajo en las distintas empresas ligadas por las más diversas formas jurídicas (en España especialmente las contratas y subcontratas) revierta en la empresa principal, las distintas empresas de la cadena de la externalización actúan casi siempre con márgenes de beneficio menores y proporcionales al alejamiento de la empresa principal, lo que redunda en que las condiciones de trabajo en general y de seguridad y salud en particular se vean en riesgo de deterioro progresivo en un contexto cultural de exaltación de la riqueza como valor social dominante que genera un ansia de lucro desmedida. En tercer lugar no cabe duda que los altos índices de temporalidad y de precariedad españoles (que no son términos idénticos) influyen muy negativamente en la preservación de la salud y la seguridad en el trabajo. Así las cosas, y en cuarto lugar, resulta difícil adaptar el trabajo a la persona como quiere nuestra legislación, lo que tiene una especial gravedad en este momento en el que un número importante de trabajadores extracomunitarios, algunos de ellos con poco conocimiento de las lenguas de España y/o poca instrucción para trabajos potencialmente peligrosos se han incorporado legal o ilegalmente al llamado “mercado de trabajo”. Por último los fenómenos de externalización de la producción no solo tratan de reducir costes al empresario, sino que son un mecanismo que genera dificultades para la exigencia de las responsabilidades. Como es sabido nuestro sistema despliega una formidable panoplia de responsabilidades en los casos de incumplimiento por el empresario de sus obligaciones (civiles, de orden social, administrativas y penales), pero cuando estamos ante un empresario complejo como resultado de las diversas formas de externalización, la posición de parte de alguno de ellos en el contrato de trabajo puede quedar desdibujada y con ello la de exigencia de responsabilidades enturbiada, a pesar de que acaben recibiendo las prestaciones del trabajador[2] . Y ya se sabe, sin responsabilidades las obligaciones son poco más que buenos consejos. Tampoco contribuye mucho a una adecuada exigencia de responsabilidades la complejidad competencial que se da entre los distintos ordenes jurisdiccionales que permite la existencia de respuestas judiciales con criterios no homogéneos.

Las respuestas normativas de 2006 actúan en varios frentes. Por una parte aclaran el campo de aplicación de la normativa preventiva, como es el caso de las normas referidas a la Policía y la Guardia Civil, por otra establecen nuevas obligaciones especificas en determinados casos a la luz de la experiencia reciente en diversos sectores productivos o van dirigidas a conseguir más eficacia en la vigilancia en la aplicación. Es de destacar la importancia que las llamadas normas técnicas tienen en esta materia, que sin ser normas jurídicas, se juridifican cuando dan contenido a una auténtica norma jurídica, de tal modo que su incumplimiento puede generar responsabilidades. Probablemente la norma de mayor calado sea la ley referida a la subcontración en el sector de la construcción, pues al limitar el abuso en la utilización de las subcontratas encara el problema del empresario complejo en este sector. El conjunto normativo del 2006 es el siguiente:

1. ORDEN 3/2006, 12 DE ENERO, que modifica el Anexo VI del Reglamento sobre clasificación, envasado y etiquetado de preparados peligrosos, aprobado por el RD 255/2003, de 28.2.03. (BOE 13.1.06)

Recientemente el Consejo de la Unión Europea ha modificado dicha lista para incorporar los diez nuevos miembros, como consecuencia del Tratado de Adhesión de dichos Estados a la Unión Europea. Esto se ha realizado en lo referente a la Directiva 1999/45/CE, por la que se adaptan las Directivas 1999/45/CE, 2003/37/CE y 2003/59/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, y las Directiva, 96/26/CE , 2003/48/CE y 2003/49/CE del Consejo, en los ámbitos de la libre circulación de mercancías, la libre prestación de servicios, la agricultura, la política de transportes y la fiscalidad, como consecuencia de la adhesión de la República Checa, Estonia, Chipre, Letonia, Lituania, Hungría, Malta, Polonia, Eslovenia y Eslovaquia.

En consecuencia, se hace preciso sustituir la lista de Estados que figuraban en el anexo VI del Reglamento de Clasificación, Envasado y Etiquetado aprobado por el Real Decreto 255/2003, por la lista del anexo de esta Orden.

2. Real Decreto 2/2006, 16 de enero por el que se establece normas sobre prevención de riesgos laborales en la actividad de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía. (BOE 17.01.06) entrada en vigor el 18.1.06

Consecuentemente con la normativa nacional y europea en materia de seguridad y salud en el trabajo el presente Real Decreto establece el marco normativo que ha de regir los distintos aspectos referidos a la seguridad y salud laboral de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía en el ejercicio de sus funciones. Así, inspirándose en los preceptos de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, se establece el servicio de protección en el ámbito de la Dirección General de la Policía, se articula la participación y representación de los funcionarios en las funciones de prevención y el órgano de vigilancia, siguiendo el modelo general de la Administración Pública, adaptado a las peculiaridades de la Policía.

3. ORDEN 101/2006, 23 de enero, por la que se regula el contenido mínimo y estructura del documento sobre seguridad y salud para la industria extractiva. BOE 30.1.06. entrada en vigor 31.1.06

Para dar cumplimiento con lo establecido en la Ley 54/2003, el empresario debe poner de manifiesto la forma concreta en que se ha integrado la prevención de riesgos laborales en el sistema de gestión de la empresa mediante el desarrollo y aplicación de un plan de prevención de riesgos laborales que incluya la estructura organizativa, las responsabilidades, las funciones, las prácticas, los procedimientos, los procesos y los recursos necesarios para realizar la acción de prevención de riesgos en la empresa, aspectos que forman parte del Documento sobre seguridad y salud definido en los Reales Decretos anteriormente citados, de forma que se establezca constancia documental del proceso de elaboración, implantación y forma de aplicación de la planificación de la acción preventiva existente en la empresa.

Además, la experiencia obtenida a partir de las actuaciones realizadas por parte de la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, en materia de seguridad y salud en la industria extractiva, así como las aportaciones de las Autoridades mineras competentes y agentes sociales en la Comisión de Seguridad Minera, llevan a la consideración de que es conveniente la aprobación de una instrucción técnica complementaria del Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera que establezca el contenido mínimo y estructura de la documentación obligatoria a elaborar por parte del empresario, y a la que se hace referencia como «Documento sobre Seguridad y Salud» en la normativa vigente.

4. Resolución de la Dirección General de la Marina Mercante de 2 de febrero de 2006, que actualiza la relación de normas nacionales utilizables en la aplicación del RD 2124/04,de 29.10.04, que regula los requisitos de seguridad de las embarcaciones de recreo, de la motos náuticas, de sus componentes y de las emisiones de escape y sonoras de sus motores.

5. ORDEN 252/06, 6 de febrero, por la que se actualiza la Instrucción Técnica Complementaria núm. 10, sobre prevención de accidentes graves, del Reglamento de Explosivos BOE 9.2.06, entrada en vigor 10.2.06

Esta ITC sustituye a la contemplada en el RD 230/1998, de 16 de febrero

6. ORDEN 252/2006 de 6 de febrero que actualiza la Instrucción Técnica Complementaria núm. 10, sobre prevención de accidentes graves del Reglamento de Explosivos. BOE 9.2.06.

La Instrucción Técnica Complementaria número 10, sobre «Prevención de accidentes graves», del Reglamento de Explosivos, aprobado por Real Decreto 230/1998, de 16 de febrero, se sustituye por la que se inserta a continuación como anexo a la presente Orden.

7. Real Decreto 229/06, de 24 de febrero, por el que se aprueba el control de fuentes radiactivas encapsuladas de alta actividad y fuentes huérfanas. BOE 28.2.06, entrada en vigor 1.3.06.

Mediante este RD se incorpora a nuestro ordenamiento la Directiva 2003/122/EURATOM del Consejo, de 22 de diciembre del 2003, que se complementa con el Reglamento sobre instalaciones nucleares y radiactivas RD 1836/1999, de 3 de diciembre y el Reglamento sobre protección sanitaria contra radiaciones ionizantes, aprobado por RD 783/2001, de 6 de julio, teniendo como objetivo evitar la exposición de los trabajadores y del público a las radiaciones ionizantes, como consecuencia de un control inadecuado de las fuentes radiactivas encapsuladas de alta actividad y de la posible existencia de fuentes huérfanas.

Para lograr este objetivo, se trata de conseguir, por un lado, un estricto control de las fuentes radiactivas encapsuladas de alta actividad durante todo su período de vida, desde su fabricación hasta su correcta gestión al final de su vida útil, y, por otro, hacer frente a los riesgos que plantea la existencia de fuentes radiactivas sobre las que, o nunca ha habido o se ha perdido el control y que son las conocidas como fuentes huérfanas, estableciendo los cauces conducentes a la detección y recuperación del control sobre ellas.

8. Real Decreto 227/06, 24 de febrero Complementa el régimen jurídico sobre la limitación de las emisiones de compuestos orgánicos volátiles en determinadas pinturas y barnices y en productos de renovación del acabado de vehículos. BOE 25.2.06., entrada en vigor 2.5.06.

El uso de disolventes orgánicos en determinadas pinturas, barnices y en productos de renovación del acabado de vehículos, puede dar lugar a emisiones de compuestos orgánicos volátiles (COV) que generan contaminación atmosférica, debido a la contribución de estos COV a la formación de ozono troposférico. Por consiguiente, el contenido de COV en dichos productos debe reducirse, en la medida que sea técnica y económicamente viable, teniendo en cuenta las condiciones climáticas.

Se hace, por tanto, necesario incorporar al derecho interno la Directiva 2004/42/CE de 21 de abril de 2004 y, consecuentemente, modificar aspectos concretos del Real Decreto 117/2003, de 31 de enero, así como establecer requisitos y condiciones a aquellos productos industriales que puedan causar daños al medio ambiente.

Cabe destacar que se establecen dos definiciones que difieren de las que recoge el Real Decreto 117/2003, de 31 de enero. La primera, relativa a «compuesto orgánico volátil», cuya aplicación, de acuerdo con el criterio de la Comisión Europea, exige, en este caso, una definición más sencilla que simplifique el control del cumplimiento. La segunda, referente al «disolvente orgánico», cuya modificación se ha hecho necesaria para no excluir de la definición aquellos COV que reaccionan químicamente. No obstante, la masa de COV de un producto dado, que reacciona químicamente durante el secado para pasar a formar parte del recubrimiento, no se considera, conforme a este Real Decreto, parte del contenido de COV.

De acuerdo con la normativa comunitaria, este Real Decreto establece una serie de requisitos exigibles a los productos relacionados en su anexo I. En su virtud, dichos productos, para su comercialización, a partir de las fechas indicadas en el anexo II, no superarán los contenidos máximos de COV fijados en el mismo. Además, también completa las exigencias relativas al etiquetado de dichos productos.

Asimismo, contempla que las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus competencias, efectuarán el control para verificar el cumplimiento del mismo, y predetermina las obligaciones de información al Ministerio de Medio Ambiente, para su remisión a la Comisión Europea.

9. ORDEN 724/2006, 10 marzo, por el que regula los órganos de prevención de riesgos laborales en la Guardia Civil. (BOE 16.3.06) entrada en vigor el 17.3.06

La compleja estructura orgánica, tanto central como periférica, de la Guardia Civil, con unas tres mil unidades desplegadas por todo el territorio nacional, que ocupan más de dos mil edificaciones y dependencias, obliga, asimismo, a diseñar unos órganos de prevención también complejos, para que puedan prestar el asesoramiento y el apoyo exigidos y para que puedan cumplir con las funciones generales encomendadas por su normativa de prevención.

10. ORDEN 672/2006, 10 marzo por el que establece un período transitorio para la sustitución de los depósitos auxiliares de distribución. BOE 11.3.06, entrada en vigor 6.5.06

En tanto se promulgue la Norma Técnica correspondiente, para la aplicación de las previsiones contenidas en este artículo 190.2 del Reglamento de Explosivos resultaba imprescindible la definición de las condiciones técnicas mínimas aplicables a los polvorines auxiliares de distribución, con una capacidad unitaria máxima de 50 kilogramos de explosivos o 500 detonadores, definidos en el artículo 190 del Reglamento de Explosivos.

La Orden Ministerial de actualización de la Instrucción Técnica Complementaria debería haber establecido el plazo de sustitución para que la industria consumidora de explosivos pueda proceder a la sustitución de los actuales depósitos por los nuevos modelos, pero en tanto no se promulgue, resulta conveniente establecer por una Orden Ministerial específica dicho período de sustitución. Dicha Orden fija un plazo de sustitución por los nuevos modelos de seis meses a partir del día siguiente al de la publicación de la presente Orden Ministerial en el BOE.

11. Real Decreto 286/2006, 10 de marzo por el que se aprueba la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición al ruido (BOE 11.3.06).

El Real Decreto consta de doce artículos, dos disposiciones adicionales, una disposición transitoria, una disposición derogatoria, dos disposiciones finales y tres anexos. La Norma establece una serie de disposiciones mínimas que tienen como objeto la protección de los trabajadores contra los riesgos para su seguridad y su salud derivados o que puedan derivarse de la exposición al ruido, en particular los riesgos para la audición; regula las disposiciones encaminadas a evitar o a reducir la exposición, de manera que los riesgos derivados de la exposición al ruido se eliminen en su origen o se reduzcan al nivel más bajo posible, e incluye la obligación empresarial de establecer y ejecutar un programa de medidas técnicas y/o organizativas destinadas a reducir la exposición al ruido, cuando se sobrepasen los valores superiores de exposición que dan lugar a una acción; determina los valores límite de exposición y los valores de exposición que dan lugar a una acción, especificando las circunstancias y condiciones en que podrá utilizarse el nivel de exposición semanal en lugar del nivel de exposición diaria para evaluar los niveles de ruido a los que los trabajadores están expuestos; prevé diversas especificaciones relativas a la evaluación de riesgos, estableciendo, en primer lugar la obligación de que el empresario efectúe una evaluación basada en la medición de los niveles de ruido, e incluyendo una relación de aquellos aspectos a los que el empresario deberá prestar especial atención al evaluar los riesgos; incluye disposiciones específicas relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual; especifica que los trabajadores no deberán estar expuestos en ningún caso a valores superiores al valor límite de exposición; recoge dos de los derechos básicos en materia preventiva, como son la necesidad de formación y de información de los trabajadores, así como la forma de ejercer los trabajadores su derecho a ser consultados y a participar en los aspectos relacionados con la prevención; se establecen disposiciones relativas a la vigilancia de la salud de los trabajadores en relación con los riesgos por exposición a ruido.

12. Real Decreto 314/2006, 17 de marzo, por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación. (BOE 28.3.06), en su disposición final segunda, establece que:

“Las exigencias del Código Técnico de la Edificación se aplicarán sin perjuicio de la obligatoriedad del cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales que resulte aplicable”

13. ORDEN 848/2006, 21 marzo, por la que se modifica la Instrucción Técnica Complementaria núm. 25 (ITC 25), sobre normas de seguridad para la carga y descarga en puestos, del Reglamento de Explosivos, aprobado por Real Decreto 230/2998, de 16.2.1998. (BOE 25.3.06)

Mediante esta Orden se modifica la ITC (25) en atención a las dificultades prácticas para su cumplimiento en puertos de pequeña dimensión, especialmente los insulares. La modificación permite la exención del cumplimiento de alguno de los preceptos dispuestos en la propia Instrucción, en casos determinados, con los informes previos oportunos y dictándose en cada exención la observancia de condiciones adicionales de seguridad.

14. Ley 3/2006, 30 de marzo, sobre gestión de emergencias de las Islas Baleares (BOIB 6.4.06)

La Comunidad Autónoma de las Islas Baleares tiene competencias en materia de protección civil, especialmente para la elaboración de los correspondientes planes de prevención de riesgos y para la coordinación y la dirección efectivas de los procedimientos a que puedan dar lugar.

La presente Ley regula la organización de la protección civil de la Comunidad Autónoma ante situaciones de grave riesgo colectivo, emergencia, catástrofe o calamidad extraordinarias, así como algunos aspectos de la gestión y atención de emergencias ordinarias, en cumplimiento de lo que dispone la DA 5ª de la Ley 2/1998, de 13 de marzo, de Ordenación General de Emergencia de las Islas Baleares. En este sentido, la Norma Básica de Protección Civil establece dos clases de planes de protección civil: los planes territoriales y los planes especiales.

15. Real Decreto 396/2006, 31 de marzo por el que establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud aplicables a los trabajadores con riesgo de exposición al amianto. BOE 11.4.06, entrada en vigor 11.10.06

Actualmente, la aprobación de la Directiva 2003/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de marzo de 2003 que una vez más modifica a la Directiva 83/477/CEE, obliga a adaptar la legislación española en esta materia. Entre las diversas posibilidades de transposición de la citada Directiva, se ha optado por la aprobación de una norma en la que, al tiempo que se efectúa esta adaptación de la normativa española a la comunitaria, se incorpore toda la dispersa regulación española sobre esta materia, evitando desarrollos o remisiones a regulaciones posteriores. Ello responde a la necesidad planteada desde todos los ámbitos implicados de dotar a la normativa española sobre el amianto de una regulación única, evitando la dispersión y complejidad actual, que se vería aumentada en caso de proceder a una nueva modificación del Reglamento.

Junto a la exigencia comunitaria, no se puede olvidar la necesidad de actualizar el Reglamento sobre trabajos con riesgo de amianto. La Orden de 31 de octubre de 1984 fue una Norma adelantada a su tiempo, que introducía en el ámbito de los trabajos con amianto conceptos preventivos desconocidos en nuestra normativa, entonces denominada de seguridad e higiene: evaluación de riesgos, formación e información de los trabajadores, etc. Sin embargo, en los años transcurridos desde 1984, España se ha dotado de un marco jurídico sobre prevención equiparable al existente en los países de nuestro entorno europeo, y ello exige una actualización de las disposiciones sobre esta materia, adaptándolas a ese nuevo escenario.

Esta actualización tiene también su base en la OM de 7 de diciembre de 2001, por la que se modificó el anexo I del RD 1406/89, de 10 de noviembre, por el que se imponen limitaciones a la comercialización y al uso de ciertas sustancias y preparados peligrosos, que estableció la prohibición de utilizar, producir y comercializar fibras de amianto y productos que las contengan.

El Real Decreto consta de diecinueve artículos, dos disposiciones adicionales, dos disposiciones transitorias, una disposición derogatoria, cuatro disposiciones finales y cinco anexos. Los artículos se agrupan en tres capítulos. En el primer capítulo se incluyen, como disposiciones de carácter general, el objeto, las definiciones y el ámbito de aplicación. En el capítulo segundo se han agrupado las obligaciones del empresario en cuestiones tales como: el límite de exposición y las prohibiciones en materia de amianto; la evaluación y control del ambiente de trabajo; las medidas técnicas generales de prevención y las medidas organizativas; condiciones de utilización de los equipos de protección individual de las vías respiratorias; las medidas de higiene personal y de protección individual; las disposiciones específicas para la realización de determinadas actividades; los planes de trabajo previos a las actividades con amianto y condiciones para su tramitación; las disposiciones relativas a la formación, información y consulta y participación de los trabajadores; y, por último, las obligaciones en materia de vigilancia de la salud de los trabajadores. Finalmente, en el tercer capítulo se han agrupado una serie de disposiciones de contenido vario, aunque dominadas por su carácter documental: inscripción en el Registro de empresas con riesgo por amianto; registro de los datos y archivo de la documentación; y tratamiento de datos generados al amparo del Real Decreto.

16. Ley 4/2006, 31 de marzo, transporte por ferrocarril de Cataluña (DOGC 10.4.06), entrada en vigor 10.7.06.

El Titulo VII se regula la seguridad en el transporte ferroviario.

17. Resolución de 11 de abril de 2006 de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por el que se aprueba el libro de visitas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Con objeto de adecuar el modelo del Libro de Visitas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a las previsiones de la referidas Leyes 42/1997 y 31/1995, modificada por la Ley 54/2003, y el Real Decreto 689/2005, en ejercicio de las competencias establecidas en el artículo 18.3.1 de la LOITSS, previa consulta a los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas, se aprueba el libro de visitas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

18. ORDEN 1269/06, 17 de abril por el que se aprueba los capítulos: 6-Balastro y 7. Subbalastro del pliego de prescripciones técnicas generales de materiales ferroviarios. BOE 1.5.06, entrada en vigor 2.5.06.

19. RD 604/2006, 19 de mayo por el que se aprueba los servicios de prevención de riesgos laborales-construcción, modifica el RD 39/1997 de 17-1-1997, que aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, y el Real Decreto 1627/1997, de 24-10-1997, que establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción. (BOE29 de mayo de 2006).

Este Real Decreto, que consta de dos artículos, una disposición adicional, una disposición derogatoria y tres disposiciones finales. En él se aborda la reforma del RD 39/1997, de 17 de enero por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, al tiempo que se adapta a ella a través de su artículo segundo, el RD 1627/1997, de 24 de octubre por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, en materia de presencia de recursos preventivos.

En primer término, se procede a la adaptación de la regulación contenida en el Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, sobre la integración de la actividad preventiva en la empresa y el Plan de prevención de riesgos laborales, en desarrollo de la nueva redacción de los arts.14.2 y 16.1 y 2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, introducida por la Ley 54/2003, de 12 de diciembre, clarificando y destacando la necesidad de que la actividad preventiva en el seno de la empresa debe integrarse dentro de su sistema general de gestión, precisándose el ámbito al que se extiende dicha integración, y el instrumento que ha de servir para ello, mediante la implantación y aplicación del plan de prevención de riesgos laborales.

A este respecto, con el fin de reforzar la finalidad perseguida por la indicada reforma legislativa, se establece el deber de los trabajadores y sus representantes de contribuir a dicha integración y colaborar en la adopción y el cumplimiento de las medidas preventivas, para lo cual se establecen medidas de reforzamiento de la participación a través de la consulta acerca de la implantación y aplicación del plan de prevención de riesgos laborales, la evaluación de riesgos, la planificación preventiva y la organización preventiva.

Por otra parte, se procede al desarrollo de las previsiones de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en cuanto a la naturaleza y contenido mínimo del plan de prevención de riesgos laborales.

Y con el mismo objetivo de precisar y asegurar una auténtica integración de la actividad preventiva en el seno de la empresa, se aborda la modificación de algunos aspectos relacionados con las entidades especializadas que actúen como servicios de prevención, dando una nueva redacción al art. 19el Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención y modificando parcialmente la redacción de su artículo 20.

En segundo término, se desarrolla la presencia de recursos preventivos que regula el nuevo art. 32 bis de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, mediante la introducción de un nuevo artículo 22 bis en el Reglamento de los Servicios de Prevención, fundamentalmente para establecer las actividades o procesos peligrosos o con riesgos especiales que, como uno de los supuestos que determinan dicha presencia, requiere de tal desarrollo. A tal efecto, se recoge una relación de actividades o trabajos en los que estadísticamente se concentran los mayores índices de siniestralidad, lo que fundamenta en definitiva la obligatoriedad de la aplicación de una medida de tal naturaleza, y ello sin perjuicio de que se establezca la aplicabilidad propia de otras reglamentaciones que contemplan disposiciones específicas para determinadas actividades, procesos, operaciones, trabajos, equipos o productos que se relacionan de modo no exhaustivo en el nuevo artículo 22.8 bis que se introduce en el reglamento, y que han de regirse por dicha reglamentación que contiene niveles de garantía que hacen innecesario en tales casos el recurso a la presencia regulada en este artículo.

En tercer lugar, se procede a una amplia reforma del capítulo V del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención relativo a las auditorías. La principal novedad de la regulación es la relativa a la auditoría externa, en los supuestos de sistemas de prevención con actividades preventivas desarrolladas con recursos propios y ajenos, así como el desarrollo del concepto, el contenido, la metodología y los plazos de realización de la auditoría. También como novedad, se precisa el momento de realización de la primera auditoría; se acorta en un año el período para la repetición de la auditoría que pasa de cinco a cuatro años, y se reduce a dos años para las empresas con actividades del Anexo I del reglamento.

Igualmente se regula la consulta con los trabajadores y sus representantes en esta materia, y se precisa además el régimen de incompatibilidades. Finalmente, se regulan por primera vez las auditorías voluntarias, mediante la introducción de un nuevo artículo 33 bis en el Real Decreto 39/1997, de 17 de enero.

Por último, se procede al desarrollo reglamentario de las actividades peligrosas a otros efectos, tanto para las obligaciones sustantivas de coordinación de actividades previstas en e art.l3 del RD 171/04 de 20 de enero, como para la aplicación de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, respecto de determinadas infracciones tipificadas en el artículo 13, apartados 7, 8.a) y 8.b), de dicha Ley, todas ellas de naturaleza claramente diferente entre sí y respecto a las obligaciones relativas a la presencia de recursos preventivos, tanto en cuanto a su distinto objeto, como en cuanto a sus diferentes consecuencias.

Por ello, después de diferenciar la consideración de actividades peligrosas, por una parte, a efectos de presencia de recursos preventivos y, por otra, a efectos de coordinación de actividades empresariales, se establece la lógica concordancia entre los tipos sancionadores correspondientes a cada una de dichas obligaciones sustantivas. No obstante, en relación con los tipos infractores sobre coordinación de actividades empresariales, aun partiendo de la relación de actividades contenida en el Anexo I del propio Reglamento de los Servicios de Prevención, se establece la consideración de actividad peligrosa cuando junto a dichas actividades concurra alguna de las tres circunstancias que se especifican y que vienen a fundamentar, en definitiva, una calificación de los incumplimientos de mayor gravedad.

20. Ley 10/2006, de 19 de julio sobre prestación de servicios de inspección en materia de seguridad industrial para Cataluña DO GC 21.7.06, entrada en vigor 22.7.06

En virtud de la STC 332/205, de 15 de diciembre que reconoce a favor de la Generalidad de Cataluña en materia de inspección técnica de vehículos, los servicios mencionados tendrán que ser prestados de acuerdo con la normativa propia de la Generalidad de Cataluña, que complemente la normativa básica estatal vigente en este momento, teniendo en cuenta las competencias estatutarias de la Generalidad de Cataluña

21. ORDEN TAS 2383/06, de 14 de julio sobre Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades profesionales de la Seguridad Social. Modifica la Orden TAS 1974/2005, de 15-6-2005 por la que se crea el Consejo Tripartito para el seguimiento de las actividades a desarrollar por la Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social en materia de prevención de riesgos laborales en el ámbito de la Seguridad Social. (BOE 24.7.06), entrada en vigor 25.7.06

Entiende el Gobierno que junto a la actividad de prevención de riesgos laborales, encuadrada en el ámbito material laboral, existe una actividad de prevención dentro del ámbito de la Seguridad Social, y en ambos ámbitos ejercen sus funciones las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social,.Y el ámbito material de actuación del Consejo Tripartito no es otro que el de la Seguridad Social, de competencia estatal, como se desprende claramente del artículo 1 de la Orden requerida, cuyas funciones son de naturaleza meramente informativa y de propuesta, carente de contenido ejecutivo.

Considerado todo ello, teniendo en cuenta el principio de colaboración que ha de regir las relaciones entre las Administraciones Públicas y con la finalidad de que las Administraciones autonómicas competentes puedan conocer el contenido de las actuaciones que desarrolle el Consejo Tripartito relacionadas con las actividades preventivas en el ámbito laboral, el Consejo de Ministros, en su reunión del día 30 de septiembre de 2005, en contestación al citado requerimiento, adoptó Acuerdo por el que se comprometía a dar nueva redacción al articulo 3 de la Orden TAS/1974/2005, de 15 de junio, por la que se crea el Consejo Tripartito para el seguimiento de las actividades a desarrollar por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social en materia de prevención de riesgos laborales en el ámbito de la Seguridad Social, lo que se lleva a efecto en la presente Norma.

22. ORDEN TAS 3018/2006, de 26 de septiembre por la que se establece las bases reguladoras para la concesión de subvenciones para la dotación de los botiquines de los que ha de ir provistos los buques (BOE 3.10.06) , entrada en vigor 4.10.06

Esta Orden se adapta a la normativa sobre subvenciones contenida en la Ley 38/2003 de 17 de noviembre, General de Subvenciones, que regula el procedimiento para la concesión de subvenciones otorgadas por las Administraciones públicas y en el Real Decreto 2225/1993, de 17 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para la Concesión de Ayudas y Subvenciones Públicas, en cuanto no se oponga a lo establecido en la citada Ley 38/2003, de 17 de noviembre.

23. Decreto Legislativo 1/2006, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley por la que se regulan los Servicios de Prevención, Extinción de Incendios y Salvamento de la Comunidad de Madrid. BOM 27.10.2006

Como consecuencia de modificaciones normativas y en aras a garantizar la seguridad jurídica, la Ley 7/2005, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas, en su Disposición Final Primera, autoriza al Gobierno de la Comunidad de Madrid para elaborar en el plazo de nueve meses, a partir de su entrada en vigor, un Texto Refundido en el que se recopile, ordene y transcriba todas las disposiciones reguladoras de los Servicios de Prevención, Extinción de Incendios y Salvamentos de la Comunidad de Madrid, contenidas en las citadas leyes.

Y de acuerdo con lo dispuesto en la citada Ley 7/2005, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas, se elabora el presente Texto Refundido de la normativa reguladora de los Servicios de Prevención, Extinción de Incendios y Salvamentos de la Comunidad de Madrid.

24. Ley 32/2006, de 18 de octubre Ley reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción. BOE 19.10.2006.

Son numerosos los estudios y análisis desarrollados para evaluar las causas de tales índices de siniestralidad en este sector, sin que resulte posible atribuir el origen de esta situación a una causa única, dada su complejidad.

Uno de esos factores puede estar relacionado con la utilización de una forma de organización productiva, que tiene una importante tradición en el sector, pero que ha adquirido en las últimas décadas un especial desarrollo en el mismo, también como reflejo de la externalización productiva que se da en otros sectores, aunque en éste con especial intensidad. Esta forma de organización no es otra que la denominada «subcontratación».

Sin embargo, el exceso en las cadenas de subcontratación, especialmente en este sector, además de no aportar ninguno de los elementos positivos desde el punto de vista de la eficiencia empresarial que se deriva de la mayor especialización y cualificación de los trabajadores, ocasiona, en no pocos casos, la participación de empresas sin una mínima estructura organizativa que permita garantizar que se hallan en condiciones de hacer frente a sus obligaciones de protección de la salud y la seguridad de los trabajadores, de tal forma que su participación en el encadenamiento sucesivo e injustificado de subcontrataciones opera en menoscabo de los márgenes empresariales y de la calidad de los servicios proporcionados de forma progresiva hasta el punto de que, en los últimos eslabones de la cadena, tales márgenes son prácticamente inexistentes, favoreciendo el trabajo sumergido, justo en el elemento final que ha de responder de las condiciones de seguridad y salud de los trabajadores que realizan las obras. Es por ello por lo que los indicados excesos de subcontratación pueden facilitar la aparición de prácticas incompatibles con la seguridad y salud en el trabajo.

Reconociendo esa realidad, la presente Ley aborda por primera vez, y de forma estrictamente sectorial, una regulación del régimen jurídico de la subcontratación que, reconociendo su importancia para el sector de la construcción y de la especialización para el incremento de la productividad, establece una serie de garantías dirigidas a evitar que la falta de control en esta forma de organización productiva ocasione situaciones objetivas de riesgo para la seguridad y salud de los trabajadores.

Dichas cautelas se dirigen en una triple dirección. En primer lugar, exigiendo el cumplimiento de determinadas condiciones para que las subcontrataciones que se efectúen a partir del tercer nivel de subcontratación respondan a causas objetivas, con el fin de prevenir prácticas que pudieran derivar en riesgos para la seguridad y salud en el trabajo. En segundo lugar, exigiendo una serie de requisitos de calidad o solvencia a las empresas que vayan a actuar en este sector, y reforzando estas garantías en relación con la acreditación de la formación en prevención de riesgos laborales de sus recursos humanos, con la acreditación de la organización preventiva de la propia empresa y con la calidad del empleo precisando unas mínimas condiciones de estabilidad en el conjunto de la empresa. Y, en tercer lugar, introduciendo los adecuados mecanismos de transparencia en las obras de construcción, mediante determinados sistemas documentales y de reforzamiento de los mecanismos de participación de los trabajadores de las distintas empresas que intervienen en la obra.

Finalmente, para asegurar la efectividad de esta novedosa regulación en las obras de construcción, la Ley introduce las oportunas modificaciones del vigente Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, estableciendo la adecuada tipificación de las infracciones administrativas que pueden derivarse de la deficiente aplicación de la presente Ley.

Todo ello se estructura en dos capítulos, sobre el objeto y ámbito de aplicación de la Ley y definiciones, el primero, y las normas generales sobre subcontratación en el sector de la construcción, el segundo, con once artículos, tres disposiciones adicionales, dos disposiciones transitorias, tres disposiciones finales y un anexo.

Se compone de : 11 artículos, 3 Disposiciones Adiciones, 2 Disposiciones Transitorias, 3 Disposiciones Finales. Entrada en vigor a los 6 meses de su publicación (19-4-07)

25. Ley 31/2006, 18 de octubre, sobre Sociedades Anónimas y Cooperativas Europeas, implicación de los trabajadores en las Sociedades Anónimas y Cooperativas.

Su Disposición Final 2ª modifica la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales el art. 3 párrafo 1º y 2º

26. Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la seguridad social y establece criterios para su notificación y registro. ( BOE 19-12-06). Entrada en vigor 1.1.07

Tras un amplio proceso de diálogo social, se suscribe el día 13 de julio de 2006 un Acuerdo sobre medidas en materia de Seguridad Social, entre las cuales se incluye la aprobación de una nueva lista de enfermedades profesionales que, siguiendo la Recomendación 2003/670/CE de la Comisión, de 19 de septiembre de 2003, relativa a la lista europea de enfermedades profesionales, adecue la lista vigente a la realidad productiva actual, así como a los nuevos procesos productivos y de organización. Asimismo, se acordó modificar el sistema de notificación y registro, con la finalidad de hacer aflorar enfermedades profesionales ocultas y evitar la infradeclaración de tales enfermedades.

En efecto, la información disponible indica que las deficiencias de protección a los trabajadores afectados por esta contingencia profesional se derivan, en gran medida, no sólo de la falta de actualización de la lista de enfermedades profesionales sino muy especialmente de las deficiencias de su notificación, producidas por un procedimiento que se ha demostrado ineficiente, sin una vinculación suficiente con el profesional médico que tiene la competencia para calificar la contingencia o con aquel otro que pueda emitir un diagnóstico de sospecha. En consecuencia, al tratarse de elementos que se consideran decisivos para la configuración de un sistema eficaz de notificación y registro, parece oportuno incluirlos en esta norma.

Por otra parte, la citada recomendación europea sobre enfermedades profesionales, recomienda a los Estados miembros la introducción en sus disposiciones legislativas, reglamentarias o administrativas de la lista de enfermedades cuyo origen profesional se ha reconocido científicamente, que figura en su anexo I, y que, asimismo, procuren introducir en dichas disposiciones las enfermedades recogidas en el anexo II, que no figuran en la lista del anexo I pero cuyo origen y carácter profesional podrían establecerse en el futuro.

Al propio tiempo, y con el fin de garantizar al máximo la declaración de todos los casos de enfermedad profesional, así como de facilitar su notificación y comunicación, se considera necesario modificar el mecanismo de iniciación actualmente en vigor, atribuyendo a la entidad gestora o colaboradora que diagnostica la enfermedad profesional su puesta en marcha, con la colaboración del empresario, con lo cual se agilizan y se simplifican los trámites, liberándole, además, de las dificultades que entraña la referida puesta en marcha del mecanismo de notificación y comunicación de las enfermedades profesionales, ajeno a su actividad empresarial.

27. ORDEN 3623/2006, de 28 de noviembre, que regula las actividades preventivas en el ámbito de la Seguridad Social y la financiación de la Fundación para la Prevención de Riesgos Laborales. BOE 29.11.06

Se pretende regular lo relativo a las actividades preventivas a desarrollar por las mutuas en el ámbito de la colaboración en la gestión de la Seguridad Social y, de otra, dar cumplimiento a la previsión sobre financiación de la Fundación para la Prevención de Riesgos Laborales contenida en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2006, regulando, al propio tiempo, el resto de las actividades a desarrollar con cargo al Fondo de Prevención y Rehabilitación, de conformidad con lo establecido en el art.73 Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y en el art. 66.1 el Reglamento sobre colaboración de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social.

La regulación de ambas materias, tanto las actividades preventivas a desarrollar por las mutuas como las que puedan llevarse a cabo con cargo al Fondo de Prevención y Rehabilitación, de conformidad con las previsiones contenidas del Reglamento sobre colaboración de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, dictados, a su vez, en desarrollo de lo establecido en TRefundido de la Ley General de la Seguridad Social, corresponde al titular del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales en virtud de la habilitación conferida por la disposición final primera del citado Reglamento.

Con el fin de mantener la debida coordinación, tanto la normativa reguladora de las actividades preventivas a desarrollar en el ámbito de la Seguridad Social como las actuaciones derivadas de la misma, que forman parte de las competencias de la Administración de la Seguridad Social dimanantes de la gestión de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, habrán de incardinarse dentro de las políticas preventivas de ámbito estatal o suprautonómico que se deriven de la Estrategia Española de Seguridad y Salud en el Trabajo, cuya coordinación corresponde a la Secretaría General de Empleo y a sus órganos administrativos con competencia en esta materia. Todo ello sin perjuicio de las competencias de las Comunidades Autónomas en materia de prevención de riesgos laborales en sus respectivos ámbitos territoriales.

La elaboración de esta Orden se ha llevado a cabo con la conformidad de la Secretaría General de Empleo, y en su tramitación han sido consultadas las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas.

28. ORDEN 3869/2006, 20 de diciembre por la que se crea la Comisión Consultiva Tripartita de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

En la Declaración para el Diálogo Social, suscrita el 8 de julio de 2004, entre el Gobierno y los Agentes Sociales, se incluía entre las medidas que era necesario adoptar para alcanzar los objetivos establecidos en la misma la revalorización y mejora en el funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y la participación de los agentes sociales.

Asimismo, la Comunicación de la Comisión Europea al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones sobre la aplicación práctica de las disposiciones de las Directivas de salud y seguridad en el trabajo 89/31 (Directiva marco), y demás Directivas específicas, de 5 de febrero de 2004 [COM (2004) 62 final], señala que la eficacia de la Inspección de Trabajo debe medirse no sólo a través de la cantidad y la calidad de las inspecciones, sino también en función de su impacto en el incremento de los conocimientos de los agentes implicados y de los cambios en las actitudes y la organización de las empresas para mejorar el entorno de trabajo.

Además los principios Comunes de la Inspección de Trabajo en Relación con la Seguridad y Salud en el Puesto de Trabajo, aprobados por el comité de altos Responsables de la Inspección en Maastricht el 3 de noviembre de 2004 establecen que las estrategias de la Inspección de Trabajo deben ser transparentes a los agentes sociales y deben establecerse relaciones efectivas con los agentes sociales para aprovechar su experiencia, tomar en cuenta sus prioridades y asegurar su apoyo. De ahí la Creación de esta Comisión Consultiva.

29. Ley 10/2006, 26 de diciembre, se crea el Instituto Andaluz de Prevención de Riesgos Laborales.

Dicha Ley es fruto del Decreto 313/2003, de 11 de noviembre que aprueba el Plan General para la Prevención de Riesgos Laborales en Andalucía, resultado del consenso de los agentes económicos y sociales y de la Administración de la Junta de Andalucía en el seno del Consejo Andaluz de Prevención de Riesgos Laborales, establece entre una de sus acciones la creación por ley de un Instituto de Prevención de Riesgos Laborales.

la Junta de Andalucía, consciente de su papel como Administración competente en materia de prevención de riesgos laborales y de su condición de servicio público ineludible y fundamental en orden a la seguridad y salud de la población laboral, hace suyo el principio rector de la acción preventiva, que se dirige a la evitación de los riesgos y, en su defecto, al control en origen de los mismos. Esta concepción directa y práctica requiere instrumentos de análisis y de aplicación específicos, que sirvan realmente para elevar el nivel de protección de la población laboral.

Con esta Ley se pretende que el Instituto Andaluz de Prevención de Riesgos Laborales sea el organismo público dinamizador de todas estas posibilidades que ha de dirigir, contando para ello con la participación de todos los sectores de la sociedad implicados, especialmente la de los interlocutores sociales, promoviendo la creación, difusión, fomento y desarrollo de iniciativas de todo tipo que han de llegar a la población laboral y deben alcanzar al conjunto de la sociedad, pues no es posible disociar la seguridad y salud laborales de la calidad del trabajo y de la calidad de vida, y en definitiva del progreso y bienestar sociales.

De esta forma, se pretende avanzar en el fomento y difusión de una cultura preventiva en Andalucía mediante la creación de un organismo que no responda a modelos tradicionales, sino a una nueva visión más cercana a una sociedad compleja, con nuevas formas de relacionarse con el entorno, pero con miras universales y de proyección más amplia.

Se compone de 16 artículos divididos en tres capítulos. El capítulo I “Principios Generales”. Capítulo II “Organización”. Capítulo III “Régimen Jurídico-administrativo , de personal, presupuestario y financiero. La Ley se acompaña de una Disposición Transitoria Única, una Disposición Derogatoria Ünica, una Disposición Final.

30. Real Decreto 146/2006, 1 de diciembre por el que se aprueba la Instrucción Técnica Complementaria MI-IP 06 “Procedimiento para dejar fuera de servicio los tanques de almacenamiento de productos petrolíferos líquidos”. BOE25.12.06

Se considera necesario, en consecuencia, establecer las obligaciones de los titulares de los tanques que estén fuera de servicio o que vayan a quedar en este estado, de realizar un proceso de desgasificación y limpieza previos a su rellenado o extracción. Éste es el objeto fundamental de la nueva Instrucción Técnica Complementaria MI-IP 06 que se aprueba por el presente Real Decreto; que, por otra parte, establece un período transitorio que permita cumplir con la nueva legislación a todos aquellos titulares de este tipo de tanques que hayan sido puestos fuera de servicio antes de la entrada en vigor de la misma.

31. Ley 12/2006, 27 de diciembre de Regulación y fomento de la actividad industria de Aragón. (BOE 30.12.06), entrada en vigor el 20.1.07

La Ley explicita el compromiso de la Administración de dar un servicio y de crear unas oportunidades acordes con las necesidades actuales que la sociedad precisa. Estos servicios, que corresponden de manera principal a la Administración Pública, se plantean en dos grandes niveles: garantizar la seguridad para las personas, los bienes y el medio ambiente, y fomentar la actividad industrial en tanto que es generadora de evidentes beneficios sociales. Para superar esta realidad se posibilita la acción a través de recursos externos sujetos a procedimientos de supervisión y control. Asimismo, se obliga a que los servicios técnicos de la Administración, de elevada cualificación, hayan de aplicarse preferentemente a las tareas de las que se obtiene socialmente mayor valor añadido.

La Ley se estructura en setenta y cinco artículos, agrupados en ocho capítulos y la parte final.

[1] R. SÁEZ VALCÁRCEL, “¿Acaso se suicidan los obreros? El accidente de trabajo y la culpa de la víctima en cierta práctica judicial?”, Revista de Derecho Social, nº 33, 2006, p. 15.

[2] M.F. FERNANDEZ LÓPEZ, “El empresario como parte del contrato de trabajo: una aproximación preliminar”, en vol. M.F. FERNANDEZ (coord.) Empresario, contrato de trabajo y cooperación entre empresas, Trotta, Madrid, 2004, pp. 43 y ss.

PREVISION DEL TIEMPO EN ESTAS CIUDADES

2007-07-31T00:47:00.000-07:00

ROMAGNOLI: Y de pronto es ayer

2007-07-20T03:31:00.000-07:00

Y de pronto es ayer

(Sobre la precariedad de las relaciones laborales)[1]Umberto Romagnoli

Catedrático de Derecho del Trabajo

de la Universidad de Bolonia

Sumario: 1. ¿Y si fuera una cuestión de costumbres? 2. Cuando se derrumban los tabúes

¿Y si fuera una cuestión de costumbres?

Cansado de documentarme sobre la precarización del trabajo consultando controvertidos estudios estadísticos, hace algunos meses he tenido la muy poco brillante idea de familiarizarme con la literatura nacional que se está desarrollando sobre la precariedad como experiencia de trabajo y de vida.

Desafortunadamente, ninguno de los escritores que he leído demuestra (a lo mejor ni siquiera entraba en sus objetivos) ser capaz de dejar algo diferente de una opaca descripción de una desolada realidad. De esta manera no he tardado en darme cuenta que el trabajo precario en Italia contemporánea no constituye una fuente de inspiración digna para los escritores, por lo menos no de la misma importancia que fué la del trabajo en las administraciones públicas francesas o rusas entre el siglo XIX y el XX. La literatura que inspira es una literatura malhumorada, entre la denuncia y lo testimonial, donde se producen en rápida secuencia episodios repetitivos como los movimientos de un partido de bolos. De heco el estilo literario en estos textos es la de la “aglomeración” de fragmentos de historias individuales (como diría Richard Sennett, cuyo libro sobre El hombre flexible puede ya considerarse un clásico). Historias que “hablan de treintañeros que viven como estudiantes y de parejas que retrasan día a día el momento de tener hijos”. Historias que se parecen todas como gotas de agua. Además, “al final, la historia siempre es la misma”, escribe Andrea Bajani que de este tema es un experto; una historia de “chantajes sufridos, de contratos no renovados ‘por exigencias de mercado’, de falta absoluta de tutela”. Por esas razones el descubrimiento de este género literario empeoraba cada día más mi estado de ánimo.

“La única cosa que es conveniente hacer”, dice Carlo a Aldo Nove, “es centrarnos en el presente”. Aunque sea un “presente ficticio”, le hace eco Maria; ficticio pero “eterno”, según Leonardo; el cual llega a pedir auxilio a Goethe que, en el momento de cambiar vida, dice de si mismo: “¿A dónde va? Quien sabe: se acuerda justo de donde ha venido”. De hambre no se muere: se sobrevive. “Que, de todos modos, es distinto de vivir”, se apresuran a comentar Armano y Angelo… “Todo el mundo está convencido” concluye Marco “de que este es el único mundo posible, que nunca ha existido otro y que nunca existirá”. “Pero en la Universidad veíamos nuestro futuro de rosa y marcado de éxitos”, suspira el personaje de un cuento de Mario Desiati. Posiblemente el también trabajará de obrero en una fabrica, la de su padre. Con la única diferencia que entrará como “interino” o como “mano de obra puesta a disposición”.

Todo cierto. Pero, la lectura es más deprimente que apasionante y antes o después llega el momento de la saturación. Y este es el momento exacto en el que el lector es estimulado a reaccionar con una mueca de fastidio. La mía no podía tener sino un sabor profesoral. Entonces he empezado a sospechar que aquellas historias de vidas rotas tienen a sus espaldas – y al mismo tiempo siguen alimentando – un imaginario colectivo deformado por mitos mentirosos y amnesias reales.

De hecho, es comprobable que la indeterminación temporal de la relación laboral no es – ni lógicamente ni históricamente – indivisible de la estabilidad de la misma: así, hasta los años ’60 del siglo pasado nuestro sistema normativo admitía el libre receso, aun asumiendo (y mas aun justo porque asumía) como relación-estándar la relación por tiempo indeterminado. Más perniciosa es la amnesia que no permite ver el singular contraste sobre el cual habría todavía mucho que decir: si actualmente la precariedad es la principal pesadilla de las nuevas generaciones, en el pasado era justo su contrario lo que suscitaba más preocupación que consenso. Quien tenía un oficio, pero ya podía ejercerlo sólo en las dependencias de otro, detestaba el contrato de trabajo dependiente y advertía como odiosa la obligación de negociarlo. Sobre todo si el contrato no disponía de un término final (como solía pasar especialmente en la fase de primer desarrollo de la industrialización) a petición de las partes. En este caso, su rechazo gozaba de aprobación por parte de la disciplina jurídica vigente. El derecho de la época, de hecho, vetaba la indeterminación de la duración del vínculo laboral.

Por eso sucede que un lector, cansado de agobiarse por el clima de desesperación y de lamentaciones creado por la literatura sobre el trabajo precario, se dedique a rebuscar en los archivos de la memoria histórica para encontrar, si no un motivo propiamente de consuelo, por lo menos unas cuantas razones que le sirvan para mirar el presente positivamente: ¿hay que excluir taxativamente y a priori que, a la par de la duración virtualmente ilimitada de la relación de trabajo, también la precariedad llegue a colmar su déficit de aceptación social? ¿Es una cuestión de costumbres, de prejuicios, de mutación antropológico-cultural?

No es más que una duda, aunque muy fecunda. Puede ser que termine por animar el lector a conocer más al respecto de lo que pasaba en la época en la que los juristas se dieron cuenta de la presencia de una insula in flumine nata originada gracias a la emersión de una tipología contractual a partir de la cual el derecho del trabajo habría podido evolucionar.

Este lector no es un visionario. Sigue preguntándose si un conocimiento menos aproximativo de las técnicas coactivas, o de alguna forma persuasivas, que hicieron que el contrato de trabajo a tiempo indeterminado fuese socialmente apetecible, puedan realmente servir para aclarar un poco las ideas de todos. En conclusión, lo que relampaguea en su cabeza le impulsa a preguntarse si las técnicas de antes siguen siendo todavía disponibles o si es posible reproducirlas o, en caso negativo, si es posible inventar nuevas ideas nunca experimentadas aunque si de equivalente eficacia. Todo esto para facilitar la elección del camino de entrada correcto en el laberinto en el que el derecho del trabajo se ha metido y conseguir que escoja sano y salvo la salida. Todo esto para acelerar los tiempos de adaptación social y reducir los gastos públicos dentro de márgenes compatibles con las modernas democracias de masa. O, al revés, en el caso en el que el resultado final de la re-visitación no sea tan tranquilizador, todo esto servirá para poner el corazón en paz; para resignarse a la idea de que, en el cuadrante de los relojes que ahora se pueden comprar, las agujas se mueven inexorablemente en sentido anti-horario y para aconsejar, por esta razón, a los juristas que se tranquilicen puesto que su convencimiento respecto a que el mañana ya casi es hoy crece paralelamente a la incapacidad de darse cuenta del hecho de que cuanto más corren hacia delante tanto más dan pasos hacia el pasado, y de pronto, es ayer. Victimas y a la vez cómplices inconscientes del pérfido sortilegio, precisamente los juslaboristas que opinan haber llegado ya, con los pies y con la cabeza, al futuro, resultan ser los protagonistas de la re-vitalización de las más antiguas categorías mentales utilizadas por sus antepasados en ocasión de sus desembarcos, generalmente extemporáneos y esporádicos, en las costas de la insula in flumine nata.

Para evitar equivocaciones, hay que decir, de todos modos, que no es solo una cuestión de relojes enloquecidos. El contrato de trabajo ha vuelto de verdad a sus origenes: un poco por si solo, para adaptarse a las novedades que avanzan, más o menos a lo tonto y a lo loco, y un poco gracias a la ayuda de la más reciente legislación.

Sin embargo, llama la atención que haya pasado desapercibida la existencia de espectaculares analogías entre su caída y su ascenso en la historia jurídica. Un ascenso y una caída anunciados por el adensarse de disputas sobre las características morfológicas de un contrato que Ludovico Barassi colocaba en la dimensión irreal de un tiempo sin tiempo. Según el – y la opinión estaba compartida por los iurisconsultos más acreditados de la época – el contrato de trabajo dependiente era, “en su intima estructura”, idéntico al de hace “dos mil años” (sic).

Es notorio como opino sobre a los esquemas heurísticos y cognitivos propios del jusprivatista de la Universidad Católica de Milán: creo que, aun habiendo sido el único jurista de la primera mitad del Noveciento que se dedicó a tiempo completo a la materia, Barassi ha cerrado su digna carrera académico-científica sin darse cuenta de haber transcurrido una vida entera ya no en la zona periférica de un imperio – el del derecho civil codificado – sino más bien en un no-lugar, respecto del cual hacía falta establecer la exacta posición no solo en el sistema normativo sino tambien en el mapa del conocimiento global. Es decir que también el padre fundador de los juslaboralistas disponía de un reloj que daba marcha atrás.

Barassi sabía muy bien que los comunes mortales acostumbrados al trabajo libre-profesional manifestaban hostilidad ante la perspectiva de trabajar por cuenta ajena. La justificaba. Compartía con ellos sus motivos. De hecho, se solidarizaba con ellos. De otra manera no se habría resueltamente declarado a favor de una política del derecho que buscaba desanimar el fracaso de los actores de la micro-economía que hoy llamaríamos “micro empresarialidad” o “empresarialidad difusa”: o sea, “los albañiles, los forjadores y los otros artífices que contratan a precio hecho”, los que en el código civil italiano del 1865, presuponiendo que en ellos se daban las calidades del empresario, seguían siendo considerados nada más y nada menos como “contratistas en relación a la parte de trabajo que les compete”. A no ser así, hubiera sido mucho más útil que el Barassi-pensamiento se fuera centrado en las razones que hicieron que la inaceptación social del contrato de trabajo dependiente no fuese obstáculo a la utilización generalizada del mismo hasta conseguir que esta tipología contractual se convirtiera en la estrella polar del derecho del trabajo legislativo, jurisprudencial o creado en las mesas negociadoras sindicales. Solo así habría podido aprovechar para re-situarse como jurista en unos escenarios más apropiados a la naturaleza de un derecho de frontera.

De todos modos yo siempre he dudado de la sinceridad de Barassi. Si de verdad desde su punto de vista la autonomía representaba el Bien – como se declaraba dispuesto a jurar – y la subordinación el Mal ¿Cuál es la razón que lo indujo a hacer cuanto podía por agravarlo?

Para hacerse una idea de su contradictoria complicidad, podría ser suficiente una sumaria descripción del síndrome de la desorientación que se hacia dueña de Barassi en el momento en el que tenía que medirse con la dimensión colectiva de la cuestión-trabajo.

El derecho a la coalición ha sido “concedido” a los obreros – es la resignada constatación desde la cual se mueve Barassi, “y está bien” – pero la huelga representa de la misma una manifestación degenerativa – “una plaga que asola el cuerpo social” – contra la cual la inercia del jurista es inadmisible, por lo menos cuando la huelga se realiza sin preaviso y no está justificada por la violación de acuerdos por parte del empresario. Es así, entonces, como Barassi moviliza los recursos propios de la profesión. “Si alguien dijera que los trabajadores en huelga pueden ser condenados a compensar el daño al empresario, probablemente no gozaría de credibilidad; sin embargo está diciendo la verdad”. No es verdad que el empresario esté desarmado. En su favor juegan los principios generales del derecho de los contratos: no solamente el de la responsabilidad por incumplimiento, también aquel en virtud del cual abstenerse de trabajar se puede considerar una ruptura de la relación laboral por iniciativa del trabajador en huelga – que de esta manera pierde el empleo por su voluntaria dimisión – y, en la duda, se le puede sancionar con el despido; todo esto dando por hecho que idéntica es la suerte de los pocos o muchos trabajadores no participantes en la huelga cuyos brazos lleguen a ser “inútiles o inactivos” a causa de la suspensión de la actividad laboral por los demás trabajadores. ¿Es posible que “el obrero de inteligencia media (aunque Barassi prefiera hablar de nivel medio) no haya entendido que el empresario se negaría categóricamente a contratarlo si no fuese garantizado el simultaneo trabajo” de todo el personal obrero?

Menos ritual al estado de los conocimientos pero más pertinente al tema central objeto de esta reflexión, es recordar la interpretación barassiana de la prohibición establecida en el código civil de instituir relaciones de trabajo dependiente sine die.

Eufóricos por las notas de la Marsellesa, al escuchar la cual se podría decir que la revolución francés había quemado e incinerado un pasado secular, los autores del código civil que, como el napoleónico, habría sido objeto de imitación en numerosos Estados de la Europa del siglo XIX, consideraron la indeterminación temporal de las relaciones laborales de tipo subordinado como un inadmisible vulnus para la libertad personal del obligado. Por eso, la prohibición de instaurar relaciones a tiempo indeterminado tenía el valor de una medida excepcional de orden público y su violación estaba sancionada con el más intransigente de los automatismos que es posible preveer en el código civil: la invalidez absoluta del contrato estipulado. De hecho, la nulidad disparaba y golpeaba en todos los casos que se verificase una puesta a disposición de mano de obra en la cual no resultase predeterminada la extensión del tiempo de trabajo (y por tanto de vida) cedido a cambio de la retribución, con la consiguiente exoneración de la responsabilidad por daños producidos por la voluntaria e unilateral cesación de la relación.

Es una pena que los juristas de cada época hayan reflexionado poco o nada sobre el destino del solemne enunciado normativo que expulsaba del ordenamiento la concepción servil del trabajo que los hijos de una sociedad sobrecargada de detritos e incrustaciones feudales habían mamado junto a la leche materna. En efecto la disposición no habría de poder sufrir suerte más melancólica.

Falló el objetivo, como testimonia la imparable expansión de la practica de las asunciones sine die que tenían la ventaja de garantizar de manera simultanea la tendencial estabilidad de la fuente de renta de trabajo y una regularidad más o menos aceptable en la organización productiva de la industria. Los empresarios que llenaban las fabricas con mano de obra mal surtida y flotante podían disponer de una cajita de instrumentos menos rudimentaria y más variada para gobernarla y controlar el turn over; y sus empleados, sepultado el sueño de retomar el trabajo autónomo propio o de los padres, podían disponer de un mecanismo apto para proteger la aspiración hacia aquel complejo de bienes – sobre todo continuidad en la renta y progresión en la carrera – que depende de la instauración de una relación justamente sine die. Concluyendo, al final del siglo XIX, la expectativa respecto a la larga duración de la relación laboral aparece ya ampliamente compartida y fue por eso inevitable que el acento cayese no tanto sobre la fuerza transgresiva de la practica ya imperante respecto al derecho positivo abstractamente evaluado cuanto, más bien, sobre las ventajas concretas que la mayoría de los contratantes puede sacar de la misma.

Al mismo tiempo, el histórico veto respecto a la re-feudalización de las relaciones sociales no solamente se suaviza, sino también opera como vector para transferir al ordenamiento el principio en virtud del cual lo que verdaderamente importa no es la libertad de las personas, sino la del mercado. Como diré dentro de un momento, la formulación del veto se prestó sin embargo a legitimar el despido ad nutum.

El hecho es que los códigos decimonónicos admitían el libre receso del alquiler de inmuebles que estuvieran destinados a vivienda “sin determinación de tiempo”. Por tanto, argumentaba Francesco Carnelutti, “¿el hecho que el legislador se haya manifestado explícitamente sólo respecto a la locación de cosas qué implica? El espíritu que anima la ley es claramente único: la aversión hacia los vínculos que obstruyen la libre comercialización de los factores económicos”. O sea, precisaba Barassi, el despido no es otra cosa que “la rescisión prevista para el arrendamiento de cosas aplicada por analogía”. Es decir: una persona se puede quedar sin trabajo de la misma manera que se puede quedar sin casa, porque el empleado puede ser despedido con la misma facilidad con la que se puede echar a un inquilino. ¡Qué bien!: es aquí entonces donde llega el dogmático moralismo de los proto-liberales según los cuales quién renuncia a la libertad a cambio de una pequeña seguridad – como seguramente hace quien renuncia mediante contrato a la autodeterminación en el trabajo – no merece ni libertad ni seguridad!

Es verdad que una opción interpretativa orientada de manera diferente corría el riesgo de afrontar una probable derrota. Aún así algunos juristas intentaron organizar una oposición. “Quien se hace servir no sirve”; “ergo”, magullaban, “la ley no está escrita para el”. La observación habría tenido que alertar y habría podido orientar a los intérpretes hacia una dirección que les permitiera fomentar soluciones más cercanas a la ratio política del dispositivo normativo. Este último, de hecho, se proponía realmente proteger el interés a la temporalidad de la relación solo por la parte del trabajador: sólo él ponía en juego su libertad personal. Tenía el fallo pero de estar formulado de manera técnicamente equivoca, porqué la nulidad que afecta a un contrato quita a la relación instaurada de manera tan torpe cualquiera pátina de juridicidad: resulta un vinculo meramente material cuya ruptura no hace surgir la obligación de compensar los daños a ninguna de las partes. Por eso, la derrota de los adversarios de la interpretación ganadora era algo prácticamente seguro: desafiaban ciertamente las reglas de la gramática y de la sintaxis jurídica. Los otros sin embargo cometieron una culpa ideológica. De hecho, en una temporada jurídica en la que el decisionismo equitativo de los jueces togados y de los probiviri predomina la materia – considerada la ausencia del legislador – no hubiera sido una extravagancia llegar por vía interpretativa a una solución hibrida y de compromiso como la que será adoptada por parte del código civil italiano del 1942. Con una buena dosis de pragmatismo, esta preveía que, en el caso se hubiese pactado una duración del contrato superior a un cierto número de años, su vencimiento legitimaba el empleado a deshacerse del vínculo: aunque si – eso hay que decirlo – durante el tiempo pactado la relación se mantenía como irrescindible por parte de ambos contratantes. Las cosas no se desarrollaron de esta manera. A causa de la impasibilidad de la mayoría de los intérpretes frente a la parificación entre la libertad económica del empleador y la libertad personal del empleado, la minoría en desacuerdo quedó aislada y la disposición de cuño iluminista del código se ha entregado a la cultura jurídica contemporánea como el antecedente legislativo de la licencia para despedir. O sea, de un instituto que, en presencia de un endémico desequilibrio entre demanda y oferta de trabajo, tenía el inconveniente – como escribía Federico Mancini – de transformar al trabajador subordinado en un moderno capite deminutus. Hecho que, vistas los precedentes, hace pensar que la licencia para despedir podía entrar en el ordenamiento sólo gracias a la complicidad de muchos. Como en realidad ha sido.

La conclusión es que el sector más consistente del conjunto de los usuarios de aquello que habría llegado a ser el derecho del trabajo facilitó su nacimiento haciendo frente a los desafíos más impactantes: al trauma de poder trabajar solamente en las dependencias de alguien se suma el de poder ser despedido con la única limitación del preaviso.

También el trauma más devastador, el que demolió modelos y estilos colectivos de vida, será absorbido hasta ser sepultado por el olvido desapareciendo lentamente de la “historia recordada” que – escribe Zygmunt Barman en Memorias de clase, su ensayo (en mi opinión) más bonito – “raramente concuerda con la historia de los historiadores”. Y esto porque la memoria pertenece a individuos o grupos vivientes, es un ligamen vivido, ella misma es vida: vida sacralizada, mientras que la historia de los historiadores la laiciza, puede también llegar a hacerla desaparecer y, seguramente, la reinterpreta, si es lo que hace falta para racionalizar y hacer cuadrar las cuentas con el pasado.

Tengo que confesar que han sido las reflexiones condensadas en las paginas de rara sugestión del pensador polaco las que me han sugerido, hace muchos años, que solamente una especie de reticencia a un malentendido temor reverencial puede impedir a la historiografía contemporánea sacar a plena luz, porque el contrato colectivo se ha ganado rápidamente el más amplio favor legislativo. El hecho es que el convenio colectivo – que el derecho burgués ignoraba – concedió su insustituible sponsorship al contrato de trabajo por cuenta ajena y además creó las condiciones idóneas para clonarlo en amplia escala, contribuyendo de esta manera a nivelar el originario déficit de aceptación popular. De todas formas, adscribir la función de acelerador de caída a un icono del “sentido de justicia ofendida generado por la lucha de los productores contra el nuevo sistema de poder”, del cual habla Baumann, no puede significar una lesión o ni siquiera un rasguño para la excelente reputación que rodea la autonomía negociadora colectiva.

Es un dato real incontestable que, en cuanto a capacidad de hacer deseable el intercambio de prestaciones en régimen de dependencia, el método de la negociación colectiva siempre ha luchado victoriosamente para conseguir el primado respecto del método legislativo. Desde este punto de vista, además, la performance de la cual es capaz el convenio colectivo siempre ha sido incomparablemente superior. Aunque solo fuera porque “salía de las caderas de la grande industria moderna” – según la ingenua representación de un autor prematuramente desaparecido, Alberto Galizia – y por eso sólo se proponía, independentemiente de las intenciones, como el símbolo legislado más vistoso derivado del principio de racionalidad incorporado en una técnica productiva que tiene la propiedad de predefinir una estructura rígida de las relaciones sociales y que por tanto diseñaba una organización de la sociedad entera coherente con la irresistible coerción uniformadora del capitalismo organizado. Es decir: el convenio colectivo ha sido un potente factor de promoción y consolidación para el nuevo orden social en cuya conformación participaron las representaciones colectivas a base voluntaria de individuos que, no pudiendo elegirlo o rechazarlo por si mismos, sólo podían interiorizarlo.

El conjunto de estas cualidades no podían molestar o producir envidia en los gobernantes. Al contrario, superadas las desconfianzas iniciales y tomadas las precauciones oportunas, estos se persuadieron que la fuente reguladora que responde mejor al propio interés público era el convenio colectivo. Y ello porqué intuían que una fuente de regulación de carácter consensual que imitase la ley y su sustancia autoritaria, era exactamente lo que hacia falta para promover la difusión de un modelo de relación en estridente contraste con la cultura de generaciones de artesanos, ya no totalmente artesanos, que seguían idealizando el trabajo autónomo – con sus miserias pero también con todas sus virtudes y los pequeños privilegios que hacían de estos trabajadores una aristocracia sin blasones de nobleza.

Por tanto, el convenio colectivo ha entrado en la historia jurídica como la genial, aunque anónima, invención de un bricolage exigido por la convergencia de distintos intereses: el de las macro-estructuras de la producción (para planificar la utilización de una fuerza-trabajo masificada que se quiere disciplinada y jerarquizada) y el de las coaliciones de sujetos que se movían al margen en el intento de buscar un equilibrio de poder contractual que, a nivel individual, era totalmente inexistente.

A primera vista ninguno pareció darse cuenta de que la negociación colectiva producía una alteración climática decisiva. Parecía un murmullo confuso; en realidad, multitudes de productores subordinados estaban aprendiendo a pagar el precio del sacrificio de su libertad personal y a revindicar su desembolso. De hecho, cuando su lenguaje llegará a ser más articulado e inteligible, se podrá empezar a escribir el epos de toda la historia jurídica del trabajo; un epos que tiene mucho que compartir con la rebelión disciplinadamente y pacientemente reprimida por el apólogo brechtiano donde se celebra el elogio a la humildad que orgullosamente combate y lucha contra el despotismo[2].

Entre las múltiples claves de lectura a las que ello se presta, he inmediatamente intuido que hay que privilegiar la que ofrece la posibilidad de reconsiderar la relación entre derecho del trabajo y economía desde el ángulo visual del enigmático protagonista del texto brechtiano. De hecho, también la evolución de su relación está marcada por la sorda resistencia del primero a dejarse dominar por el segundo. Una resistencia que se manifiesta en la propensión a transformar lo que existe en algo de diferente o en otro-de-si mismo, no querido y tampoco imaginado, cada vez que los efectos producidos por medidas, intervenciones, proyectos de normalización aparente generan expectativas de desestabilización real, la satisfacción de las cuales implica el ir más allá respecto de lo existente.

Pasa continuamente, aunque si la preterintencionalidad no es infrecuente.

La primera vez pasó con la legislación de la cual hablo a mis estudiantes en términos de legislación “de emergencia”. Puede ser que el tono pueda ser mal entendido, pero es más bien de conmoción que de burla. En efecto, aunque si es un acto fuertemente querido por un Canciller prusiano con la intención de cortar la hierba debajo de los pies al socialismo naciente, la legislación social tardodecimonónica ha enseñado tanto al personal político como a la clase de los operadores jurídicos a pensar en que el derecho privado no es capaz de tutelar bajo todos los aspectos, el interés del obligado a trabajar. Paradigmático tambien es el mayor efecto indirecto de la valorización legislativa del convenio colectivo. Los legisladores que atribuyeron a esta fuente reguladora del trabajo por cuenta ajena la relevancia jurídica de la cual de por sí carece dentro del ordenamiento del Estado, no tenían por cierto la intención de dejar de demonizar el conflicto que precede y prepara la formación del consenso de los grupos. Como bien se dieron cuenta los Colegios de Probiviri de final del siglo XIX en Italia su propósito era el de “permitir al empresario de la gran industria constituir su propio ejercito permanente, disciplinarlo y acostumbrarlo al trabajo para así poder contar con una fuerza conocida, hábil, constante”. De hecho, los Estados modernos intentaron mantener a la vez una actitud benévolo-permisiva respecto la negociación colectiva y una postura claramente represiva respecto al conflicto colectivo. El Estado fascista, por ejemplo, lo intentó, pero falló y ahora la huelga encuentra el espacio jurídico que el constitucionalismo de matriz liberal le negaba.

Además, rastros significativos de la ambigua constante evolutiva ahora resumida se pueden encontrar también en la narración de lo ocurrido históricamente y jurídicamente sobre la generalización del contrato de trabajo subordinado y la preferencia social por su indeterminación temporal. Hoy en día sabemos que tanto la subordinación – al principio vivida como una trampa por una parte conspicua de la población activa – como la duración virtualmente ilimitada del vinculo – combatida por el mismo legislador como síndrome de la re-feudalización de la sociedad – representan un ejemplo excelente de cómo lo que se considera como una desgracia puede convertirse en un recurso.

De todos modos merece la pena precisar que la inversión de tendencia no se ha verificado antes de que madurara la convicción que el contrato de trabajo por cuenta ajena por tiempo indefinido no tiene realmente alternativas válidas y que, por el contrario, representa una oportunidad que puede ser aprovechada en su propio beneficio también por parte de la población activa inicialmente recalcitrante. Es decir que no se ha verificado antes de un proceso de revisión de los criterios principales de una evaluación ambiental, dasarrolado, como se ha ampliamente subrayado, por la negociación colectiva. Y solamente al cumplir de la hora X, no un minuto antes, se cumplió el paso decisivo, el salto de cualidad. Sin embargo todo esto ha sido posible por la sinergia prodigiosa realizada entre el derecho del trabajo negociado por los sindicatos, el derecho del trabajo de origen jurisprudencial y el derecho del trabajo de fuente legislativa: es como si en el corpus normativo de la disciplina laboral, que antes se había movido con la débiles piernas de la autonomía privado-individual, apareciera una cabeza para pensar y pensar a lo grande, más a lo grande de cuanto hubiesen sido capaces interpretes como Barassi. Ellos pensaban que toda la potencialidad innovadora del derecho in fieri, que hoy en día llamamos derecho del trabajo, acabara dentro de los márgenes de un contrato de prestaciones sinalagmáticas y que tenía como único objetivo suavizar la ética de los negocios.

En cambio, su capacidad de proyecto se revelará como verdaderamente innovadora una vez que las clases dirigentes descubran que la pobreza ya no es solamente la del mendigo o del vagabundo. Hay tambien la pobreza de los obreros que crece a causa de los flujos incesantes de los desplazados, los desenraizados, los desorientados. De hecho, el derecho del trabajo competirá con las tradicionales políticas de gobierno público respecto a la pobreza ociosa y peligrosa. En principio intervendrá integrando las medidas de caridad o de represión, y luego substituyéndolas por los derechos sociales de ciudadanía reconocidos por las Constituciones post-liberales al trabajo políticamente y culturalmente hegemónico en la sociedad industrial en cuanto identificaba sin residuos la pobreza laboriosa.

2. – Cuando se derrumban los tabúes.

Volviendo a las razones que han estimulado el inicio del discurso, se puede decir que haberlas tomado en cuenta no ha sido una perdida de energías.

Una de las principales adquisiciones es que, como la falta de deseabilidad social del contrato de trabajo dependiente por tiempo indefinido ha podido solo retardar la llegada del mismo derecho del trabajo, así es razonable admitir que la deseabilidad social de la duración virtualmente ilimitada de tal contrato no puede ser suficiente para asegurar su continuada pertenencia al derecho viviente. Aunque pueda producir la ralentización del crepúsculo y el alejamiento en el tiempo de su final, siempre un final tendrá que tener. Lo que pero no es una ventaja que haya que desperdiciar. Por contra, no se podría entender porqué el derecho del trabajo – no sólo el de la fase de su infancia, sino también en la de su edad adulta – no confía en las innovaciones radicales provocadas por un solo evento con la instantaneidad parecida a la que se prepara un café soluble. Aunque sea previsible que estas innovaciones aportarán beneficios en el medio o largo plazo, el derecho del trabajo suele evaluar su concentración uno actu como un riesgo que hay que neutralizar. Dado que lo nuevo no resulta nunca fácil de aceptar, es normal que los predestinados a hacer experiencia directa de las innovaciones sobre su propia piel recurran a la única forma de defensa que pueden emplear. O sea, es frecuente que se vuelvan más rígidos en la defensa de lo que existe. No importa que el proceso de cambio siga su curso. Ellos saben que, si no pueden modificar la dirección, que además no conocen con precisión, pueden por lo menos condicionarla moderando su velocidad. De hecho, el derecho del trabajo, que es un condensado de cultura jurídica de la transformación, aun siendo un derecho a medida de hombre, siempre ha preferido la micro discontinuidad y los largos plazos. No por casualidad un primer ministro reformista de la talla de Tony Blair, ha honestamente admitido: “si hay algo que he aprendido de mi experiencia es que un líder y un partido pueden realizar los cambios que tienen en la cabeza solamente si se quedan en el gobierno durante un tiempo prolongado”. De todas formas es un merito de Karl Polanyi haber determinado el principio base de la mayor “gran transformación” de la modernidad, re-formulándolo de esta manera: “lo que es ineficaz para detener completamente una línea de desarrollo no es por esta misma razón totalmente ineficaz. El ritmo del cambio muchas veces no es menos importante que la dirección del cambio en sí”. Por tanto tampoco la más exasperante lentitud se considera necesariamente como un síntoma de culpable retraso. La propia lentitud es también, y no pocas veces, una manera de reivindicar el tiempo, cuyo transcurso aumenta la chance de “saber como adaptarse al mudar de las circunstancias sin hacerse talar”, como un árbol. Sus ramas, ha escrito Sennett, dobladas por el viento, después de un poco saben volver a su posición original; al comienzo del siglo XX, ejemplifica el mismo sociólogo, los cambios en la fabrica de Ford de Highland Park han requerido un tiempo de adaptación de casi treinta años.

En la economía del discurso hasta ahora desarrollado, hay que subrayar también las importantes consecuencias que se pueden derivar de la instintiva referencia a la historicidad de la misma categoría sistemática a la cual está conceptualmente ligada la identidad del derecho del trabajo. De hecho, la categoría de la subordinación-dependencia ha sido la primera en ser recorrida por una línea de ruptura a la cual ha seguido un inesperado revival del trabajo autónomo. La grieta se produjo durante el penúltimo decenio del siglo XX, cuando la clase profesional de los operadores jurídicos supo sustraerse a la tentación de dar crédito al atractivo de la presunción favorable hacia la subordinación que condicionaba de hecho todos los controles judiciales respecto a las situaciones en las cuales no era del todo cierto el parecido con las generadas por la relación laboral autónoma. La presunción era hija de la cultura de la sospecha que veía en cada lugar operadores económicos con pocos escrúpulos y mucho talento fraudulento que no sabían resistirse a la tentación de aprovecharse de las ventajas propias del trabajo ejercido en las formas típicas de la subordinación sin estar dispuestos a hacerse cargo de los gastos. Era una sospecha que venía ya de atrás y parecía resistente a morir; sin embargo, un acontecimiento judicial relativamente modesto como lo de los pony express ha revelado que podía perder consensos[3].

Poco después, ha empezado a temblar la presunción – compartida por el propio legislador – favorable a la indeterminación temporal de la relación laboral por cuenta ajena: “el contrato de trabajo se considera realizado por tiempo indefinido” establecía el código civil italiano del 1942, “si el término no resulta de la especialidad de la relación o de acto escrito”.

Vista la dimensión cuantitativa que la precariedad ha alcanzado hoy, no puede decirse que la rehabilitación del contrato de trabajo con un vencimiento directa o indirectamente prefijado, sea una mera expresión de la tendencia a la desmasificación del régimen jurídico de las relaciones contractuales que tienen por objeto un facere. Más bien hay que decir que, justo porqué el contrato al cual una ley del 1962 había atribuido un carácter de excepcionalidad ha llegado a ser una forma habitual de reclutamiento de la mano de obra, su liberación legal está acostumbrando a los trabajadores a la idea que su interés a la continuidad laboral carece de las garantías acordadas por el legislador que revocó la licencia de despedir fuertemente ligada a la figura del contrato de trabajo de tipo temporal.

No es que subordinación y duración virtualmente ilimitada de la relación laboral hayan vuelto a ser percibidas como un desvalor. La caída de las presunciones de favor que las asistían y, con razón o sin ella, habían adquirido la solidez de los dogmas, sigue transmitiendo el mensaje inequívoco que, tanto en las salas de justicia como en los hemiciclos parlamentarios, se estaría desarrollando un proceso de metabolización de un diferente modo de ser del mercado (o, mejor dicho, de la diferente manera de relacionarse con sus dinámicas) y de las diferentes maneras de producir (o, mejor dicho, de la diferente manera de entender la libertad de iniciativa económica) que verosímilmente culminará en una diferente manera de pensar el sentido del trabajo y los valores de los que éste es portador. Así, con tanto decir y contar sobre la noción legal de subordinación y la necesidad de su descongestión, se ha acabado por olvidar cómo utilizar el radar que permite el avistamiento, con una probabilidad más que discreta de no fallar, del característico status subiectionis sin el cual el derecho del trabajo que conocemos ni siquiera hubiera nacido.

El contrato de trabajo dependiente – según las enseñanzas impartidas por Luigi Mengoni y avaladas por el Tribunal Constitucional – se distingue de cualquier otro contrato en el cual se puede deducir un facere en cuanto “implica el destino a integrarse en una organización productiva en la cual el trabajador no tiene ningún poder jurídico de control y a ser utilizado para un objetivo respecto al cual el trabajador mismo no tiene ningún interés jurídico tutelado”. Así que no es que el radar se haya roto. Más bien los que mejor saben usarlo son los directos interesados y no los intérpretes o el mismo legislador, según los cuales el “trabajo a proyecto” – por limitarme al ejemplo más hablado – si bien no es sinónimo de trabajo autónomo, sabe reproducir muy bien sus sintomatologías[4]. Al contrario, como dicen los interesados, “muchas veces el proyecto existe, pero no se puede ver. Aquí está lo bonito del “trabajo a proyecto”: para verlo hace falta poner un poco de imaginación”.

Si en el terreno de la calificación de la relación laboral, como acabo de señalar, los intérpretes han tomado la iniciativa, adelantando la realidad misma que decían perseguir porque era fácilmente reconocible la entonación prescriptiva, en lo concerniente al trabajo precario, el legislador se ha tomado la revancha. Fácilmente, hay que decirlo; visto que el intérprete no podía derogar un acto que, como la ley n. 230 del 1962, marginalizaba el trabajo a tiempo determinado, en el 2001, en la práctica, ha removido cualquier obstáculo para la utilización del contrato de trabajo por tiempo determinado y, en un delirio de omnipotencia, ha pedido el consenso de los sindicatos para que no se intrometieran en la selección de las causas de establecimiento del termino, dando de esta manera un paso atrás respecto a las posiciones adquiridas gracias a una ley de 1987 a partir de la cual comienza la erosión de la ley del 1962. Por eso, actualmente, “el establecimiento de un término de vencimiento está permitido (…) frente a razones de carácter técnico, productivo, organizativo” de las cuales es juez e intérprete el empresario; sin más. Por estas razones, se ha difundido la voz de que la precariedad es el predicado de “todos los contratos que no son para toda la vida, sino sólo para un periodo de la misma, hasta que le parezca bien a la empresa”.

Consecuencia de todo eso es que la precariedad ya no dispone de alguien que se encargue de controlar su trayectoria, y la poca fiabilidad del sujeto que garantiza la legitimidad de la cláusula contractual no será capaz de reducir la indeseabilidad social del contrato de trabajo a tiempo determinado; sino que, al contrario, la hará crecer. Por el lado del desempleado, el único incentivo del contrato por tiempo determinado es la oportunidad que le ofrece para entrar en el mercado del trabajo con la esperanza de no salir del mismo con su vencimiento, por haber sabido encontrar la manera de hacerse apreciar por el empresario. Pero, este tipo de argumento, sin duda sensato e incluso respaldado por las estadísticas, es dos veces inexacto.

En primer lugar, pasa por alto las ventajas seguras y sistemáticas que el contrato a tiempo determinado procura al empresario, sobre todo si este no es nada más que un mediocre operador económico escasamente interesado en rodearse de colaboradores motivados en comprometerse con el. La única justificación de la diversidad en la tutela reside en al insostenibilidad del coste económico del contrato estándar de trabajo por cuenta ajena a tiempo indeterminado; sin más.

En segundo lugar, el argumento esconde muy hábilmente lo que lleva consigo. Y detrás está la fe ciega en que la única cosa importante es facilitar el acceso al mercado del trabajo a cualquier medio, no importa cual, visto que cualquier contrato de trabajo, incluso el más escandaloso, evita el escándalo del no-trabajo. Pues si es verdad que la marginación social empieza con la marginación laboral es de hipócritas absolutizar el valor del empleo con el único fin de corroborar una concepción ideologizada que nos lleva a misticismos del tipo: quien no trabaja no tiene, pero sobre todo no es. En cualquier caso, todo este entusiasmo religioso por la redención terrenal asegurada por el trabajo puede ser ruinoso. Tanto como el entusiasmo que enciende de pasión a los secuaces del presidente de Estados Unidos, George Bush junior, que venera tanto la democracia que la quiere exportar al mundo a través de las armas. También esto es un objetivo cuya realización no se puede valorar por separado del método utilizado. ¿Que tipo de idea se están haciendo los iraquíes de la democracia llovida del cielo con las bombas de los aviones americanos? De forma parecida, hay que preguntarse que tipo de socialización puede obtenerse a través de la práctica del trabajo precario e sub-protegido. La verdad es que hay políticas de fomento del empleo que pueden contaminar y desnaturalizar el bien que es objeto de beatificación. De hecho, como las crónicas diarias informan que las condiciones de vida de los iraquíes son un tormento, la literatura de la que hablé al principio de este artículo, está llena de personajes inmersos en “una cotidianidad que no es capaz de asumir un sentido”.

¿Y entonces? Entonces todo esto significa que como la coerción uniformadora del capitalismo industrial generalizó la exigencia de satisfacer la necesidad de reglas que le permitieran disponer de un trabajo dependiente sin limite de tiempo, así ahora la economía de mercado radicaliza una coerción de signo opuesto y de hecho no puede satisfacer las necesidades de nuevas reglas sin desestructurar el prototipo histórico de los contratos de trabajo.

La verdad moral de la parábola brechtiana es nuevamente sometida a prueba. De hecho, la economía de mercado, que por otro lado nunca se había ido de verdad de la casa del señor Egge y solamente había aprendido como moderar su arrogancia, ahora cree que han cambiado las condiciones para replantearla.

Sin embargo, las cosas que nunca han sido sencillas con el tiempo se han complicado. De hecho la economía capitalista sin la cual el derecho del trabajo no hubiera penetrado en el ordenamiento de los Estados liberales - aunque no pierda la ocasión para hacerle comprender que quería someterle a sus nuevas exigencias en las formas, en los términos y en los tiempos para ella más convenientes – da la impresión de estar sufriendo las mismas dificultades de quien quiere intentar volver a poner el dentífrico en su tubo. El hecho es que – durante las numerosas fases que parecían el inicio del fin y realmente no eran más que el fin de un inicio – el trabajo ha arrancado a los gobernantes reconocimientos de tal magnitud que ha llegado a ser la primera fuente de legitimación de los derechos sociales de ciudadanía y de allí no será posible desclavarlo a menos de fragmentar los principios fundadores del Estado democrático-constitucional. Y esto porqué el pasaporte para acceder a la ciudadanía – una vez concedido – podrá cambiar de forma, color y dimensión, pero no es revocable. Antes bien, el declive del contrato de trabajo dependiente por tiempo indefinido expone la figura del ciudadano trabajador a una torsión que acabará por desplazar el acento más sobre el ciudadano que sobre el trabajador. Por tanto, aunque el trabajo industrial había conseguido alcanzar el apogeo de su emancipación en el momento de manifestar el punto máximo de su hegemonía político-cultural en los procesos de formación de las leyes fundadoras de las democracias contemporáneas, ahora le toca a la ciudadanía emanciparse de el, reafirmando su identidad pese a la pluralidad y a la heterogeneidad de las trayectorias laborales. O sea, en la medida en la que la precariedad produce efectos que traspasan la esfera laboral, exactamente como en épocas anteriores supo producir su contrario, la relación entre trabajo y ciudadanía reclaman ser presidida por reglas capaces, como decía Massimo D’Antona, de “seguir a la persona en su actividad, sin que sea la manera de trabajar la que marque el limite de su tutela”.

Con un horrible neologismo, los llaman amortizadores sociales, demostrando así no solo mal gusto, sino además escasa conciencia de su ambigüedad. En cambio, la terminología traiciona la insinceridad del pensamiento que debería expresar. No aclara si con ellos se quiere hacer frente a un cambio de época o a un momentáneo malestar; si es exagerado hablar de desaparición de un mundo, el de los padres y en parte también del que está escribiendo, o si a lo mejor es más real hablar de su replanteamiento; sobre todo, no ayuda a comprender si hacen falta solo mecánicos o si son necesarios también los peones camineros. La única seguridad es que, si llegarán a prevalecer los primeros, significará decir que los amortizadores sociales han llegado a ser una coartada para seguir en el desmantelamiento del derecho del trabajo.

Por eso, con una sabiduría empírica acompañada por un apreciable sentido del humor, Gian Guido Balandi sostiene que hay que apreciar, sin duda, la eficiencia de los amortizadores sociales, pero “eso no justifica que en las calles queden baches”; o aun peor, que se realicen nuevos baches de manera intencional, como ha hecho la ley más representativa de las políticas sociales del ultimo gobierno Berlusconi. Una ley que fomenta las más variadas practicas de externalización de las actividades de empresa y extrema la tendencia a la descentralización productiva, multiplica las ocasiones de petits boulots del tipo de usa y tira, vuelve más difícil desenmascarar las relaciones laborales autónomas aunque caracterizadas por la doble alienación a la cual el Tribunal Constitucional asigna una relevancia determinante: además, parece que sus normas se hayan escrito justo para despistar a los jueces que deben de portarse como sabuesos en la búsqueda de los indicios-espías de la subordinación. Una ley que más en general, es blanda con el capitalismo molecular de pequeño cabotaje y favorece sus vicios peores; dicen que el legislador quería corregir su predilección por el trabajo negro y la economía sumergida; pero no dicen que, con sus guiños, relegitima lo negro y sumergido, extendiendo encima de el varios estratos de consenso como si se tratara de una mermelada. Llegar a ser punteros de salto de altura no depende de una improvisación, sino de un duro entrenamiento. De todas formas no se conseguirá nunca crear un atleta si, cada vez que uno del grupo no supera la altura, su entrenador le baja el listón. En realidad, el capitalismo italiano da muchos más saltos de lo que parece. Pero – y en este sentido parece estar leyendo un comic – el ruido que realmente hace es “crack”.

Asi que los que de verdad hacen falta son los peones camineros. No solamente para agilizar los recorridos de salida y de vuelta a la precariedad – visto que el capitalismo parece buscar respuestas a la actual crisis de sistema optando a favor de una organización productiva ágil y ligera: fácil de construir pero también de desmontar, como una tienda de campaña – pero también para gestionar “medidas integradas de apoyo al mercado del trabajo”, como Balandi define la articulada estrategia (que todavía no existe) de acompañamiento de quien busca empleo. Una estrategia que se compone no solamente de medidas compensativas respecto al desempleo y que consisten en prestaciones económicas a cargo del Estado, sino también y sobre todo, de políticas activas relacionadas con la persona o con el territorio aptas para valorizar la más aletargada de las normas constitucionales: la que “reconoce a todos los ciudadanos el derecho al trabajo y promociona las condiciones que hacen efectivo su ejercicio”.

[1] En el año académico 2006-2007 el Departamento de relaciones laborales y industriales de la Universidad de Bari ha organizado un ciclo de seminarios sobre el trabajo en la literatura. El artículo reproduce el texto de la ponencia pronunciada el 22 de febrero de 2007. La traducción es de Milena Bogoni, revisada por el autor.

2] Para la comodidad del lector reproduzco el texto extraido de la edición Einaudi de Historias de calendario. “En el piso del señor Egge, que había aprendido a decir no, entró un día, en tiempos de la ilegalidad, un agente que le enseño un certificado emitido en nombre de aquellos que dominaban la ciudad, sobre el cual estaba escrito que debía pertenecerle cada habitación en la que entrara y de la misma manera debía ser servido por cualquier hombre que encontrara. El agente se sentó en una silla, pidió comida, se lavó, se hecho a dormir y, con la cara hacia el hombre preguntó antes de quedarse dormido: «¿Me servirás?»

El señor Egge lo arropó con una manta, alejó las moscas, veló su sueño y de la misma manera que elo había hecho aquel día le obedeció durante siete años. Sin embargo, aunque por él hacía cualquier cosa, siempre había algo que se guardaba bien de hacer: contestar a la pregunta. Al final de los siete años el agente, que había engordado enormemente por tanto comer, dormir y mandar, se murió. Entonces el señor Egge lo envolvió en una sabana, lo arrastró fuera de su casa, limpió las habitaciones, pintó las paredes, echó un suspiro de alivio y contestó: «No»”.

[3] El autor se refiere al debate en la doctrina – y en la jurisprudencia – italiana sobre la laboralidad de los mensajeros – conocidos en Italia como pony Express. El debate se reprodujo en España, en términos muy parecidos, aunque la decisión judicial en uno y en otro pais difiriera. (Nota de la Traductora).

[4] La expresión “lavoro a projetto” (traducida aquí literalmente) tiene muchas concomitancias con la figura del trabajo autónomo económicamente dependiente, en la expresión del Proyecto de Ley del Estatuto del Trabajador autónomo en España (Nota de la Traductora).