A. EL SUPUESTO DE HECHO.
En el contexto de una negociación bloqueada sobre el incremento salarial para el año 2006, que se condicionaba al alcance de un acuerdo sobre clasificación profesional y antigüedad, y que en consecuencia discurría sobre la aplicación de preceptos del convenio estatutario vigente 2005-2006, el sindicato UGT y la asociación empresarial llegan a un acuerdo que presentan e imponen en una reunión convocada al efecto como el nuevo convenio colectivo del sector para el año 2007. Resulta evidente que no se han observado ninguno de los actos que acompañan a la iniciación de un convenio colectivo estatutario y a la constitución de su comisión negociadora, a tenor de los artículos 88 y 89 ET.
No ha habido, en efecto, ni verificación de la legitimación que ambas partes ostentan en el ámbito funcional y territorial del convenio, ni constitución de la comisión negociadora en proporción a la representatividad de los sujetos legitimados para ello, medida en términos de audiencia electoral en dicho ámbito, como señala el art. 88.1, párrafo segundo ET. El acuerdo es anunciado en la prensa el 18 de noviembre de 2006, en los mismos términos en que habría de ser firmado, nueve días después, sin que el sindicato de CC.OO. haya tenido conocimiento de esta negociación bilateral UGT – Federación de Comercio (FEDA). La convocatoria de la mesa de negociación que realiza la UGT el 21 de noviembre de 2006 no reúne los requisitos para ser considerada una negociación conforme a lo preceptuado en el Estatuto de los Trabajadores. No existe participación del sindicato de CC.OO. en la promoción de la negociación, a lo que obliga el art. 89.1 ET. Tampoco se constituye la Comisión negociadora con intervención de uno de los sindicatos representativos, al contrario, ésta se construye a partir de la firma del pacto colectivo bilateral UGT-FEDA, sin permitir que se inicie el procedimiento de tramitación regulado legalmente. Así, la designación de los miembros de la Mesa de negociación por parte de la Federación de Empresarios de Comercio y de la UGT se produce el mismo día en que se concluye el convenio, sin que por tanto se respete el procedimiento de iniciación del mismo que señala el art. 89.1 y 2. ET.
El acuerdo colectivo se ha logrado con la exclusión programada de un interlocutor sindical más representativo en el sector, CC.OO, como se infiere del desarrollo de la reunión celebrada el 27 de noviembre de 2006, como “mesa de negociación” del nuevo convenio, en la que la patronal del sector presenta una propuesta cerrada de regulación que la otra parte, la UGT, acepta sin ningún debate ni especificación y sin que haya presentado ella misma una propuesta de negociación. La última posición de UGT que formalmente se ha expresado en el proceso de negociación de los contenidos relativos al año 2006 en función de lo previsto en el convenio sectorial del comercio entonces vigente, ha sido por el contrario la del rechazo de la oferta patronal y no aceptar los términos de la misma en la medida en que ello significaba “la congelación de la antigüedad” y como tal resulta documentada el 10 de noviembre de 2006.
No se ha fijado tampoco un calendario de negociación que hubiera permitido la incorporación de CCOO a un proceso de negociación, aunque éste estuviera muy avanzado por la convergencia de posiciones entre la asociación empresarial y el sindicato UGT. Por el contrario, la reunión de la “Mesa de negociación”, como pone de manifiesto el acta “de inicio y final” de 27 de noviembre de 2006, ambas partes presentan un acuerdo cerrado sobre el que ni se debate ni se prevé un plazo para que el sindicato que no ha participado en el mismo pueda intervenir mediante propuestas nuevas o desarrollo de las ya acordadas. El acuerdo colectivo por consiguiente no puede calificarse como “principio de acuerdo” o “preacuerdo”, sino que era ya un pacto colectivo de regulación de condiciones generales de trabajo en el sector del comercio de Albacete adoptado en firme por UGT y FEDA con expresa exclusión de CCOO y se presentaba como completamente cerrado a cualquier intervención de este sindicato sobre el mismo.
Aunque no se contemplaba así en las primeras declaraciones de las partes firmantes, el pacto colectivo de UGT y la Federación de Comercio (FEDA) asume, como señala el escrito de la Delegación Provincial de la Consejería de Trabajo y Empleo en Albacete, y luego es reconocido expresamente en el escrito del presidente de la patronal del comercio albaceteño, la condición de un convenio colectivo extraestatutario, de eficacia personal limitada y de fuerza contractual entre las partes, que sustituye por consiguiente a un convenio colectivo de eficacia normativa y general, el del comercio de Albacete para los años 2005-2006. Sin embargo, es evidente que las partes no han intentado, previamente a su realización, la iniciación de un proceso de negociación conforme a las previsiones del ET, es decir, que no se ha intentado negociar un convenio estatutario que suceda al hasta entonces vigente – a lo que obliga el art. 86.4 ET - ante cuya dificultad en llegar a un acuerdo se haya desembocado en un pacto colectivo extraestatutario. Por el contrario, la actuación de las partes interesadas, UGT y FEDA, ha sido la de acordar directamente un pacto extraestatutario con la inmediata repercusión de la exclusión del sindicato CCOO, legitimado por la norma legal en función del art. 87.2 ET para negociar un convenio colectivo de eficacia normativa y general en el ámbito funcional y territorial en el que despliega su ámbito de aplicación el pacto colectivo que lo ha evitado. De esta forma, la realización del pacto colectivo entre UGT y FEDA supone la elusión del procedimiento de negociación colectiva conforme a la norma legal y la correspondiente exclusión de un interlocutor necesario a tenor de la misma.
Estos actos han producido por consiguiente dos efectos fundamentales: la imposibilidad de que CC.OO. ejercite su derecho a la negociación colectiva para la regulación de las condiciones de trabajo en el sector del comercio de Albacete para el año 2007, y su exclusión como sujeto sindical representativo del proceso de negociación que se ha llevado a cabo entre la asociación patronal y UGT, anulando en consecuencia su capacidad de acción sindical, su posición como representante de los trabajadores del sector y su cualidad de interlocutor social en la dimensión colectiva de las relaciones laborales. En la propaganda que a favor del Acuerdo realizó UGT este hecho se liga a la persistencia del sindicato CC.OO. en una situación de reivindicación conflictiva, de forma que la exclusión del proceso de negociación se presenta como una sanción al sindicato por la defensa de su propuesta reivindicativa y su estrategia de presión.
B. LA CALIFICACIÓN DE ESTOS HECHOS COMO CONDUCTA ANTISINDICAL.
A la luz de la doctrina y jurisprudencia, constitucional y ordinaria, los hechos relatados constituyen una actividad antisindical de las reguladas en los arts. 12 y 13 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (LOLS en adelante) y cuya tutela procesal se regula en los arts. 175 a 182 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL en adelante).
Hay que tener en cuenta que en tanto el derecho de negociación colectiva se integra en el de libertad sindical, “como una de sus facultades de acción sindical, y como contenido de dicha libertad, en los términos en que tal facultad de negociación les sea otorgada por la legislación vigente” (SsTC 80/2000, de 27 de marzo y 107/2000, de 5 de mayo), la negociación colectiva forma parte del contenido esencial de la libertad sindical, “concebido como medio primordial de acción sindical para el cumplimiento de los fines constitucionalmente reconocidos a los sindicatos en el art. 7 de la Constitución española “ (STC 224/2000, de 2 de octubre).
Por eso se protege – como parte de la libertad sindical, se insiste – la legitimación legalmente reconocida a un sindicato para negociar un convenio colectivo. Como afirma de forma apodíctica la STC 184/1991, de 30 de septiembre, “impedir o negar al sindicato legalmente legitimado para ello negociar un convenio colectivo supone privar al sindicato de su función de participar en la negociación de las condiciones de trabajo y, en consecuencia, de una de sus funciones esenciales, en un sistema de negociación colectiva de eficacia general en el que tal denegación supone en la práctica quitarle su función básica, reduciendo su actividad”. Por eso vulnera los derechos constitucionales de libertad sindical y de negociación colectiva el desconocimiento de la legitimación de los sindicatos para participar en la negociación de un convenio colectivo, teniendo en cuenta que la noción de legitimación “significa más que representación en sentido propio un poder ex lege de actuar y de afectar a las esferas jurídicas de otro” (STC 73/1984, de 27 de junio), y que ha de plasmarse en el derecho a formar parte de la comisión negociadora, es decir, de adquirir efectivamente la capacidad de negociar el convenio colectivo. Lo que se trata es de impedir que la organización empresarial, los empresarios u otros sindicatos “rechacen arbitrariamente la participación en un proceso de contratación colectiva de un sindicato legalmente legitimado para ello, convirtiendo dicha exclusión no sólo en un ilícito legal, sino en un ilícito constitucional por contradicción con el derecho reconocido en el art. 28.1 CE” (STC137/1991, de 20 de junio; STC 184/1991, de 30 de septiembre). Esta misma doctrina es reiterada desde antiguo por el Tribunal Supremo, para quien la legitimación sindical para la negociación colectiva se integra en el contenido esencial del derecho fundamental a la libertad sindical (SsTS 17 de octubre de 1994, Ar. 8053; 14 de marzo 1995, Ar. 2007; 23 de octubre 1995, Ar. 7864, entre otras tantas).
En el mismo sentido, se ha considerado que vulnera la libertad sindical la asignación de un número inferior de representantes en la comisión negociadora (STC 187/1987), esta vez sobre la base de ignorar la “proporcionalidad representativa” que sin embargo garantiza los derechos de libertad sindical y negociación colectiva de los sindicatos (ALONSO OLEA y CASAS BAAMONDE).
No sólo se considera un acto contrario a la libertad sindical la actividad que impide la participación del sindicato legitimado en la negociación de un convenio colectivo en su totalidad; también en los casos en que el convenio prevé un proceso de negociación abierto de condiciones generales de trabajo y ello con independencia de que el sindicato legitimado no hubiera suscrito el convenio generador de estos procesos de negociación permanente. Por eso para la jurisprudencia constitucional “el concepto de negociación colectiva ha de ponerse necesariamente en conexión con la legitimación para negociar y, por ello, referirse fundamentalmente a la contratación colectiva de condiciones de trabajo, por lo que también habrán de respetarse los criterios legales que establecen la legitimación para negociar el convenio colectivo cuando materialmente se esté ante una renegociación del convenio colectivo ya pactado, o sea ante una modificación consensual de las condiciones de trabajo pactadas, estableciendo nuevas reglas o normas para regir las relaciones de trabajo en el ámbito de aplicación del convenio” (STC 184/1991, de 30 de septiembre) en las llamadas “comisiones negociadoras” con esta función de establecer modificaciones del convenio o nuevas reglas no contenidas en el mismo (STC 213/1991, de 11 de noviembre), porque incluso “la no suscripción de un convenio colectivo no puede suponer para el sindicato disidente quedar al margen, durante la vigencia del mismo, de la negociación de cuestiones nuevas, no conectadas ni conectables con dicho acuerdo” (STC 184/1991, de 30 de septiembre). Esa misma es la doctrina del Tribunal Supremo, como puede comprobarse en la mas reciente STS de 16 de julio de 2004 (RJ2004/5810).
Por ello, es una afirmación común en la jurisprudencia constitucional que las reglas del ET sobre legitimación y composición de la comisión negociadora escapan al poder de disposición de las partes bajo sanción de nulidad y de lesión del derecho fundamental de libertad sindical (STC 184/1991, de 30 de septiembre, f.j. 4º; STC 213/1991, de 11 de noviembre, f.j. 1º; STC 80/2000, de 27 de marzo, f.j. 8º). Ya desde la STC 73/1984, de 27 de junio, la explicación de esta conclusión es clara: “las reglas relativas a la legitimación constituyen un presupuesto de la negociación colectiva que se escapa al poder de disposición de las partes negociadoras que no pueden modificarlas libremente” pues, precisamente, “la exclusión de la negociación supone de hecho la exclusión del sindicato de su función de participación en la determinación de las condiciones de trabajo” y, en consecuencia, “de una de sus funciones esenciales”, por lo que las disposiciones que ignoren o incumplan el régimen legal de legitimación para negociar “serán nulas, inoponibles a sindicatos terceros y también lesivas de su derecho a la negociación colectiva y al de libertad sindical”.
Lo que quiere decir, sencillamente, que en nuestro sistema jurídico se prevé una verdadera obligación de negociar en el procedimiento que regula el Estatuto de los Trabajadores (art. 89 ET), con la consecuencia de que quien está legitimado para la negociación colectiva no puede carecer de la correspondiente tutela judicial que haga efectivo tal derecho cuando éste sea desconocido o violado, esto es, “que cabe declarar judicialmente la obligación de negociar y la condena a su cumplimiento, conclusión que se impone a la vista del art. 37.1 CE” (ALONSO OLEA, CASAS BAAMONDE). En este sentido, los sucesivos Acuerdos Interprofesionales para la Negociación Colectiva (ANC) pactados entre CEOE-CEPYME, CC.OO. y UGT, incorporan, a partir del 2002 bajo la rúbrica “criterios generales del procedimiento negociador” ciertas indicaciones que quieren precisar tal deber de negociar de buena fé, de forma que ello implica la aceptación efectiva de iniciar el proceso de negociación entre los interlocutores legitimados, eliminando “cualquier práctica que impida el regular proceso de negociación”, y “el compromiso de mantener la negociación abierta por ambas partes hasta el límite de lo razonable”.
De la doctrina hasta ahora expuesta, es claro que en el supuesto planteado, CC.OO. ha resultado excluida expresamente de la negociación del convenio colectivo provincial del sector de comercio en Albacete y en consecuencia se ha vulnerado su derecho de libertad sindical, pudiendo recabar su protección a través del proceso especial de tutela de la libertad sindical (art. 13 LOLS y arts. 175 y siguientes LPL), y, en su caso, del recurso de amparo constitucional (art. 53.2 CE y STC 107/2000, de 5 de mayo).
La exclusión de un sindicato del proceso de negociación, pese a estar directamente legitimado por la norma, se suele plasmar, como en el caso presente, en el abandono de la vía estatutaria y en la elección por los interlocutores del acuerdo o pacto de derecho privado, conocido como acuerdo colectivo extraestatutario. Es decir, que se viene a poner el acento no en el incumplimiento de las normas para la negociación de los convenios colectivos de eficacia normativa y general, sino en la libertad de pactos y en la posibilidad que tienen los interlocutores sociales de elegir el tipo de negociación colectiva que mejor convenga a sus intereses. Sin embargo, esta forma de plantear el problema no evita la misma censura jurídica ya realizada respecto de la exclusión de un sindicato legitimado para negociar del proceso de negociación. En primer lugar, porque no son libres las partes para disponer de las reglas que el ET establece para la negociación colectiva, estableciéndose por tanto un principio de preferencia del procedimiento negociador regulado en la norma sobre la posibilidad de actuar al margen de éste. La razón estriba en que nuestro sistema jurídico sindical y colectivo impide la selección arbitraria del interlocutor sindical por parte del empresariado, de manera que éste es determinado previamente desde la singular posición jurídica de la representatividad sindical en sus diversos grados (BAYLOS GRAU). Por tanto el pacto extraestatutario tiene un carácter subsidiario en nuestro ordenamiento del modelo legal de negociación colectiva de eficacia normativa o general. Está concebido como forma de dar una salida a un proceso de negociación estatutario que no consigue la mayoría requerida para la validez y eficacia del convenio colectivo, o para aquellos escasos supuestos en donde no cabe o es impracticable la negociación colectiva conforme a lo previsto en el Estatuto de los Trabajadores, por problemas de déficit de representatividad fundamentalmente.
Al contrario, es muy frecuente que se utilice el pacto extraestatutario como una forma específica de exclusión de un sindicato del proceso de negociación. De hecho en las primeras experiencias que se conocieron en nuestro país frente a las cuales tomó posición la jurisprudencia se encuentran estos ejemplos. Es el caso del convenio colectivo entre la Diputación de Madrid y la UGT nada menos que en 1980, convenio extraestatutario, realizado de intento para expulsar de la negociación a CC.OO. y que llevó al magistrado que declaró la antisindicalidad de esta conducta – el que luego sería magistrado del Tribunal Supremo, MARIANO SAMPEDRO – a definir este tipo de acciones como “amarillismo sindical”. La doctrina (DESDENTADO y GARCIA-PERROTE) describió de forma muy clara como actividad antisindical la experiencia de pactar un acuerdo “cerrado” entre dos de los interlocutores legitimados de parte empresarial y sindical, excluyendo al otro sindicato representativo, eludiendo así las reglas legales de tutela de la negociación colectiva y seleccionando arbitrariamente a las partes de la negociación, haciendo caso omiso de la representatividad obtenida por éstas y del poder negocial que en nuestro sistema se hace depender necesariamente de la audiencia electoral del sindicato.
Por lo demás, la doctrina judicial del Tribunal Supremo ha precisado también el ámbito de actuación de los pactos extraestatutarios en otros aspectos. Así, la STS de 30 de mayo de 1991 (Ar. 5233), entendió que cuando este tipo de negociación se utiliza para fijar condiciones de trabajo con proyección de generalidad se está faltando a la legalidad y a la vez se lesiona la libertad sindical de los sindicatos afectados, y la STS 28 de marzo 1994 (Ar. 2643) afirmaba que si se trata de temas de afectación general de los trabajadores de una empresa o de un sector, no pueden negociarse en un convenio de eficacia limitada y mucho menos en base a esa naturaleza limitada impedir que un sindicato con suficiente representatividad participe en la negociación.
En el presente supuesto, por tanto, la suscripción por UGT y FEDA de un pacto extraestatutario que procede a la regulación de las condiciones generales de trabajo de los trabajadores del comercio de Albacete y que sucede al convenio colectivo de eficacia general y normativa en ese mismo ámbito con vigencia durante 2005-2006, se configura como un acuerdo “cerrado” a la negociación del otro sindicato y busca directamente la exclusión del mismo en este proceso regulador, lo que implica vulnerar la libertad sindical del mismo. En la explicación que el sindicato firmante ha realizado de la razón por la que se ha llegado al mismo, se desprende una censura a la forma de entender las relaciones de trabajo en el sector por parte de CC.OO., de manera que la exclusión de la negociación del mismo expresa una represalia por su estrategia de acción.
Los responsables de esta actitud antisindical, es decir, los sujetos responsables de la conducta antisindical son, de forma conjunta y solidaria, la UGT y la asociación empresarial de comerciantes de Albacete, integrada en FEDA, puesto que el medio a través del cual se ha producido la exclusión impeditiva del ejercicio del derecho de libertad de actuación sindical en su vertiente de negociar colectivamente las condiciones de trabajo es el pacto colectivo extraestatutario que ambos interlocutores sociales firmaron y aprobaron en la sesión única que ambos prepararon como escenario de su acuerdo cerrado y excluyente. En este sentido, ambos son considerados sujetos de comportamientos antisindicales por el art. 13 LOLS. No obstante, posiblemente se pueden distinguir y delimitar posiciones diferentes en orden al provecho o beneficio que de esta actitud han obtenido uno y otro interlocutor. Este tema se ha de abordar más tarde, al examinar el problema de los daños morales que conlleva la lesión de la libertad sindical.
C. LA LESION DE LA LIBERTAD SINDICAL Y LA TUTELA DE LA MISMA: LA REPARACIÓN DE LA CONDUCTA ANTISINDICAL.
A tenor del art. 13 LOLS, cualquier sindicato que considere lesionados los derechos de libertad sindical por actuación de otras personas – en este caso por la exclusión de la negociación colectiva que han realizado conjuntamente UGT y FEDA – podrá recabar la tutela del derecho ante la jurisdicción competente a través del proceso de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, lo que en el caso del orden jurisdiccional social implica la remisión al proceso especial de la tutela de la libertad sindical y otros derechos fundamentales regulados en los arts. 175 y siguientes de la LPL. En efecto, según el art. 175.1 LPL, cualquier sindicato que “invocando un derecho o interés legítimo” considere lesionados los derechos de libertad sindical, podrá recabar su tutela a través de este proceso cuando la pretensión sea de las atribuidas al orden jurisdiccional social, como expresamente sucede a tenor del art. 2 k) de dicho texto legal. Se trata, como es sabido, de una modalidad procesal que tiene limitado el objeto procesal al conocimiento de la lesión del derecho fundamental de libertad sindical, sin que se enjuicien otros hechos que pueden ser considerados derechos o intereses legítimos que carecen sin embargo de la condición de fundamentales.
Esta característica del proceso ha sido reiterada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al afirmar la importante STS 14 de julio de 2006 (RJ 2006/6454) – reiterada entre otras, por la STS 19 de septiembre de 2006 (RJ 2006/6721) - que “el objeto del proceso de tutela de la libertad sindical queda limitado al conocimiento de la lesión de la libertad sindical, sin posibilidad de acumulación con acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos a la tutela de la citada libertad", y ello con una doble precisión: “que lo que delimita esa pretensión es la lesión del contenido esencial del derecho en su configuración constitucional o en las normas ordinarias de desarrollo que concretan esa delimitación” y que lo decisivo, a efectos de la adecuación del procedimiento, no es que la pretensión deducida esté correctamente fundada y deba ser estimada, sino “que formalmente se sustancie como una pretensión de tutela, es decir, que se afirme por el demandante la existencia de una violación de un derecho fundamental". De forma mas precisa, el Tribunal Supremo entiende que el criterio de delimitación es normativo en el sentido que atiende a la protección del contenido del derecho en la norma constitucional y en las Leyes que lo desarrollan y no al carácter directo o indirecto, manifiesto u oblicuo, de la lesión. En lo que respecta a la libertad sindical, «el artículo 28.1 de la Constitución Española integra, además de la vertiente organizativa de la libertad sindical, los derechos de actividad y medios de acción de los sindicatos, huelga, negociación colectiva, promoción de conflictos, que constituyen el núcleo mínimo, indispensable e indisponible de la libertad sindical”. Y, continua la Sentencia del TS citada, “esto es así porque lo que otorga la modalidad de tutela es una protección privilegiada, en la que se concreta una prioridad que se corresponde con el plano de los fundamentos, como señala el artículo 176 de la LPL es decir, se trata de una protección privilegiada porque defiende el derecho tal como éste surge de la Constitución y de la Ley Orgánica que la desarrolla. El privilegio de la protección nace del contenido constitucional del derecho lesionado; no del carácter manifiesto o directo de la lesión. Algunas lesiones particularmente insidiosas son indirectas y lejos de manifestarse se ocultan, pero frente a ellas es obvio que cabe recurrir a la modalidad procesal de tutela, como muestra además la regla del artículo 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral sobre la inversión de la carga de la prueba. También es irrelevante que en el proceso se discuta o no sobre la existencia del derecho, pues una de las formas de violar un derecho consiste precisamente en no reconocerlo".
Está por tanto legitimado para solicitar la tutela de la libertad sindical que se ha visto lesionada, CC.OO. al establecerse una cierta relación entre el sujeto titular del derecho y la legitimación activa para accionar. Las características de la modalidad procesal o, por mejor decir, las especiales garantías procesales de la misma se encuentran en los arts. 177.1 LPL – tramitación de carácter urgente y preferente – 179.2 LPL – inversión de la carga de la prueba – 178 LPL – posibilidad de suspensión de los efectos del acto impugnado – y art. 175.3 – intervención procesal del Ministerio Fiscal -, pero no son muy relevantes en lo que a este supuesto se refiere. Por el contrario, si resulta procedente reparar en la resolución que pone fin al proceso, tal como viene regulada en el art. 180.1 LPL, porque en este precepto se condensa la tutela que el ordenamiento brinda al derecho fundamental lesionado y revela una cierta complejidad.
La sentencia es a la vez declarativa y de condena. El art. 180.1 LPL comienza diciendo que la Sentencia “declarará” la existencia o no de la vulneración denunciada y, en caso afirmativo, la “nulidad radical” de la conducta antisindical impugnada. Como consecuencia de estos pronunciamientos, la decisión contiene la condena, que a su vez se diversifica en tres aspectos: ordenar el cese inmediato de la conducta antisindical, mandar la reposición de la situación al momento anterior a producirse la misma, e imponer la reparación de las consecuencias del acto, incluida la indemnización que procediera.
Lo que viene a significar lo siguiente:
En primer lugar, declarar la existencia de la conducta antisindical de UGT y la asociación empresarial Federación de Comercio, integrada en FEDA, consistente en la exclusión del sindicato CC.OO. del proceso de negociación del convenio colectivo sectorial del comercio de Albacete y la conclusión de un pacto extraestatutario cerrado como forma de impedir la participación de este sindicato en la regulación de las condiciones de trabajo y de empleo en ese sector. Esta conducta antisindical implica una violación directa del derecho fundamental de libertad sindical del que es titular CC.OO. de conformidad con la doctrina constitucional y ordinaria ampliamente reseñada supra.
Declarar asimismo la “nulidad radical” de esta conducta antisindical llevada a cabo por la Federación de Comercio (FEDA) y la UGT, lo que implica que la sentencia ha de declarar el derecho de CC.OO. a negociar el convenio colectivo sectorial para el año 2007, y en consecuencia la existencia de un deber de negociar conforme al Estatuto de los Trabajadores un convenio colectivo de eficacia normativa y general para los trabajadores y empresas del sector de comercio de la provincia de Albacete.
Condenar a UGT y a la Federación de Comercio (FEDA) de Albacete a iniciar los trámites que se prevén en el art. 89 ET para promover la negociación del convenio colectivo sectorial para el año 2007, con la participación de todos los sindicatos legitimados para ello, a constituir la comisión negociadora y a negociar conforme al principio de buena fe con vistas a llegar a un acuerdo, eliminando cualquier práctica que impida el regular proceso de negociación y con el compromiso de mantener la negociación abierta por ambas partes hasta el límite de lo razonable, sin excluir el recurso a medidas de composición de posibles conflictos como la mediación o el arbitraje. Con ello se cumple la dicción legal de cese de la conducta lesiva y reposición a la situación inmediatamente anterior al inicio de la conducta antisindical combatida, cumpliendo así una función de tutela restitutoria de la lesión producida a la libertad sindical. Se trata de una condena a una obligación de hacer que ha de cumplirse en sus propios términos para reponer al sindicato afectado en la integridad de sus derechos, que resulta ejecutiva desde que se adopte (art. 301 LPL), y a la que se aplican las garantías que rodean a la ejecución de sentencias en el art. 239.2 LPL, bajo la forma de “apremios pecuniarios”.
Condenar a la Federación de Comercio (FEDA) y a la UGT, de manera solidaria, a la reparación de los daños morales causados por su conducta antisindical, mediante la determinación de una indemnización por daños a la que obliga el art. 180 LPL citado. Se trata, frente al supuesto anterior, de una tutela reparatoria que requiere posiblemente una atención mayor. A una breve explicación de la misma se dedica el siguiente apartado.
LA INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS MORALES Y LOS CRITERIOS PARA SU CUANTIFICACIÓN.
El establecimiento en los art. 15 LOLS y 180 LPL que la sentencia que declare la existencia de vulneración de la libertad sindical ordenará la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que proceda, ha sido interpretado por la doctrina judicial del Tribunal Supremo en una línea ya consolidada. La STS 9 de junio de 1993 (RJ 1993 / 4553) declaró que en el proceso de tutela de la libertad sindical, una vez acreditada la vulneración del derecho fundamental, se presume la existencia del daño y debe decretarse la indemnización correspondiente, si bien, como a continuación señalarían las STS de 20 de enero de 1997 (RJ 1997 /620), 2 de febrero de 1998 (RJ 1998 / 1251) y 28 de febrero de 2000 (RJ 2000 / 2242) ello no significa que la parte quede exonerada automáticamente del deber de alegar en su demanda los indicios o fundamentos que permitan apoyar su concreta petición indemnizatoria, o, lo que es lo mismo, que no es suficiente con que quede acreditada la vulneración de la libertad sindical para que el juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización. «Estos preceptos -afirma la referida doctrina de la Sala- no disponen exactamente esa indemnización automática, puesto que de lo que en ellos se dice resulta claro que para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión; en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase» (STS 11 de abril 2003, RJ 2003/ 4525; STS 16 julio 2004, RJ 2004/ 5810). Es decir, que se precisa que el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización reclamada, que justifique suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se tratara, y que dé las pertinentes razones que avalan y respaldan dicha decisión; y, en segundo lugar, que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pudiera asentar una condena de tal clase. . No obstante, y como recuerda la reciente STC 247/2006, de 24 de julio, “la denegación sin motivación razonable de cualquier indemnización a un trabajador o a un sindicato que ha sufrido por parte de un sujeto un comportamiento lesivo de su derecho de libertad, limitando los efectos del procedimiento de tutela a la declaración de nulidad de la conducta vulneradora, no puede considerarse suficiente para lograr una reparación real y efectiva del derecho fundamental vulnerado, que queda por ello desprotegido”.
Es por consiguiente el magistrado quien debe fijar la indemnización sobre la base de los criterios o parámetros alegados por la parte actora, sin que en consecuencia nos encontremos ante un sistema de indemnizaciones tasadas típica del derecho laboral ni tampoco, como se ha visto, de fijación automática aunque discrecional. Como señala la STSJ de Cataluña de 28 de enero de 2005 (AS 2005 / 436), la indemnización de daños y perjuicios, para que sea justa y no cause perjuicios a quien la recibe, ha de ser íntegra, es decir, ha de cubrir la totalidad de los daños sufridos, ya que su limitación a una cifra inferior iría en contra del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, al hacerla ineficaz, y en la actual indemnización de daños, cuando lo que se está tutelando es un derecho fundamental, como ocurre en el caso de autos, lo importante, además de la situación concreta enjuiciada, es conseguir el respeto y el cumplimiento del ordenamiento jurídico, por lo que la cantidad a fijar, amén de la reparación de los perjuicios causados, puede tener un componente punitivo o sancionador que contribuya a los fines perseguidos por la normativa infringida.
En este sentido, se han extraído de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional algunos criterios generales al respecto, como la naturaleza de la lesión producida, la gravedad de la misma, el período de tiempo que duró el comportamiento lesivo, su difusión o el beneficio del sujeto infractor, - lo que la STC 247/2006, de 24 de julio, describe sintéticamente como índole, intensidad, reiteración y duración en el tiempo de la conducta antisindical - todo ello en el contexto de un principio de proporcionalidad como criterio orientador de la actuación del magistrado sentenciador. “La indemnización del daño moral, dada la función de tutela reparadora del derecho de libertad sindical, ha de interpretarse desde la perspectiva de la protección constitucionalmente establecida, por lo que la condena no puede limitarse a cumplir un objetivo meramente satisfactorio, pues la satisfacción del interés lesionado cubre otros objetivos, ya que, unida a la compensación, la tutela reparadora se propone la restitución de la confianza o credibilidad de la acción sindical y, a la vez, el objetivo profiláctico de conservación del estado de libertad sindical; además, mediante el pago de la indemnización se pretende también devolver al sindicato las armas y los instrumentos de tutela de sus derechos” (STC 247/2006, de 24 de julio).
En el supuesto sometido a consulta, para calcular la indemnización por daños morales al sindicato y en consecuencia precisar la indispensable tutela reparatoria de la libertad sindical violada, se deben manejar ciertos parámetros objetivos que permitan precisar la intensidad del daño y sus consecuencias. En este sentido, resulta relevante de un lado, considerar el efecto disuasorio y desincentivador sobre la afiliación sindical y la audiencia electoral que ha podido originar la no participación de un sindicato de representatividad mayoritaria en el ámbito de aplicación del convenio en cuya confección ha sido rechazado. En un segundo lugar, hay que considerar la llamada “pérdida de oportunidad” que el acto de exclusión de la negociación colectiva ha supuesto para el titular del derecho y para los trabajadores afectados por la misma.
Por último habría que tener en cuenta cuáles han sido los beneficios que obtienen los codemandados por la misma de la lesión producida a la libertad sindical, el enriquecimiento sin causa de la misma.
Respecto del primer grupo de criterios, es evidente la repercusión negativa que la conducta antisindical referida tiene sobre la percepción de los trabajadores del sector respecto del papel que puede desempeñar un sindicato como CC.OO., que además es mayoritario en el sector. El apartamiento del mismo de la negociación colectiva implica un daño directo a la “utilidad” de su mediación colectiva, es decir, a la capacidad del mismo para poder intervenir en la regulación de las condiciones laborales del sector, de forma que la privación de poder negocial al sindicato ha de repercutir necesariamente en la “utilidad” que los trabajadores quieren dar a su voto en las elecciones a representantes de personal en organismos unitarios de los distintos centros de trabajo. Es muy previsible por tanto que la conducta antisindical referida haya perjudicado directamente la audiencia electoral del sindicato en el inmediato futuro. El tema es importante porque al ser CC.OO, como se ha dicho, el sindicato mas representativo en el ámbito funcional y territorial del convenio colectivo sectorial de Albacete, la exclusión consciente del mismo de la negociación realizada entre UGT y la Federación de Comercio (FEDA), ha de erosionar los porcentajes de consenso entre los trabajadores que recoge este sindicato electoralmente. En el mismo sentido puede también aventurarse un efecto disuasorio respecto de la afiliación directa a CC.OO., puesto que en este caso la capacidad de actuación de este sindicato se ha visto compulsivamente negada mediante la actuación conjunta y coordinada de la asociación patronal y del otro sindicato representativo, por lo que se produce un efecto de desorientación en la libertad asociativa de los trabajadores que han optado por incorporarse a un sindicato del que se ha “desvitalizado” su función primordial y que, además, ante el pacto extraestatutario, ven que su afiliación sindical no les permite incorporarse a las ventajas del mismo salvo que las empresas del sector voluntariamente se las apliquen, como pretende la carta que a las mismas ha dirigido el presidente de la asociación empresarial del sector. La afiliación por tanto a CC.OO. puede ser vista por parte de los trabajadores como nociva para sus intereses. Este efecto típico de las lesiones a la libertad sindical, que también se contempla en situaciones de pluriofensividad, como señala la doctrina científica (VALDEOLIVAS, SANGUINETI), es uno de los parámetros más utilizados por la jurisprudencia para la determinación de la indemnización por daños morales (Así, STSJ Cataluña 25 de noviembre 2003, JUR 2003 /19913; STSJ Cataluña 28 enero 2005, AS 2005/436, SJS Andalucía, Sevilla, núm 56/2002, de 25 de febrero, AS 2002/ 694).
El segundo grupo de motivaciones hace referencia a la “pérdida de oportunidad” que la exclusión del proceso de negociación colectiva y el correlativo acuerdo “separado” de carácter extraestatutario ha generado en este supuesto. La exclusión del sindicato legitimado para negociar un convenio colectivo de eficacia normativa y general ha generado una importante “pérdida de oportunidad” de obtener beneficios de este proceso de negociación, y ello en un doble nivel, el del titular del derecho de negociación, el sindicato, pero fundamentalmente en el de los nueve mil trabajadores del sector de comercio de Albacete que han visto reducidas sus expectativas de unas mejores condiciones de trabajo y mayores incrementos salariales. El hecho adicional de que el resultado de esta exclusión ilícita de CC.OO. de un proceso de negociación ordinario que debería suceder al convenio colectivo vigente hasta finales del 2006 haya sido un pacto extraestatutario, de eficacia personal limitada a los sujetos firmantes y sus representados, y del que por consiguiente no se garantiza la aplicación generalizada de su contenido sino en virtud de una decisión voluntaria de las empresas o, en su caso, de una petición individualizada de cada trabajador, refuerza esta pérdida de oportunidad como criterio que basa la indemnización moral y perfila su cuantía.
La doctrina científica más cualificada al respecto (SEPULVEDA GÓMEZ) incluye también como un parámetro calificatorio de la tutela resarcitoria el beneficio o ahorro de gasto o ventaja económica que le va a reportar al sujeto su conducta antisindical, lo que se relaciona por consiguiente con el criterio civil del enriquecimiento injusto que se derive de este hecho. En este punto, sin embargo, parece que las posiciones de los dos sujetos vulneradores del derecho fundamental de libertad sindical, UGT y la Federación de Comercio (FEDA), difieren. Se puede mantener, en efecto, que el beneficiario del enriquecimiento injusto que ha permitido la exclusión de CCOO como sujeto legitimado de la negociación colectiva del convenio sectorial provincial es fundamentalmente la asociación empresarial, puesto que los beneficios para UGT se derivan de la posición de sujeto monopólico en la negociación por parte de los trabajadores, torticeramente obtenida. Pero el enriquecimiento injusto entendido de la forma en que lo ha acuñado la doctrina y la jurisprudencia civil se centra más en la posición empresarial, pudiendo de esta forma individualizar en esta asociación empresarial una cuantía diferenciada de la suma indemnizatoria resultante. Así, el enriquecimiento no supone un aumento del patrimonio del enriquecido, de forma que un ahorro de gastos equivale a un ingreso, y el beneficio patrimonial – el ahorro de gastos – no necesariamente ha de salir del patrimonio del sujeto al que se le lesiona en su actuación sindical. La asociación empresarial se ha beneficiado económicamente de su conducta antisindical y los perjudicados por este hecho han sido ante todo los trabajadores del sector del comercio de Albacete, a través precisamente de la anulación de la intervención activa del sindicato en la negociación de sus condiciones salariales y de empleo. Lo que da como resultado la inviabilidad de las facultades del sujeto sindical representativo con merma de las situaciones individuales de los trabajadores del sector produciendo un beneficio – el ahorro de gastos – al empresariado obtenido de forma ilícita e injusta.
Más allá por tanto del enunciado de estos criterios o parámetros de cuantificación del daño moral no procede avanzar, aunque quizá pueda resultar de interés dar cuenta del criterio, extraído de la jurisprudencia, que ofrece un elemento de comparación que posibilita el juicio de proporcionalidad que el juez de lo social debe realizar en la determinación de la cuantía indemnizatoria, y que no es otro que el de trazar un paralelismo desde la función aflictiva o punitiva de la indemnización por daños morales y el sistema sancionatorio administrativo ante los incumplimientos de la legislación laboral. Según alguna sentencia que lo ha trabajado de forma más precisa, se trata de establecer un paralelismo entre el daño moral y “el reproche social que conlleva la ilícita actuación empresarial que lo provoca”, del que es un referente seguro el importe de las multas previstas en el art. 40 LISOS” (SJS Andalucía, Sevilla, núm 56/2002, de 25 de febrero (AS 2002/ 694). Y ello tanto respecto de los criterios que se aprovechan para calcular el monto indemnizatorio en paralelo a los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el art. 39.2 LISOS, en especial lo relativo al número de trabajadores afectados, el perjuicio causado y la cantidad de la que se ha beneficiado el sujeto infractor, como en lo referente a la cuantía de las sanciones del art. 40 de dicho texto legal, transformado en euros mediante la Resolución de 16 de octubre de 2001 de la Subsecretaría del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. En el caso de las conductas antisindicales, a tenor de la lectura conjunta de los arts. 12 LOLS y 8.12 LOLS, el parámetro a utilizar sería el de las infracciones muy graves, cuyas sanciones pecuniarias en sus grados mínimo, medio y máximo van desde un primer escalón de 3.000 € hasta el máximo de 90.000 €.
En el contexto de una negociación bloqueada sobre el incremento salarial para el año 2006, que se condicionaba al alcance de un acuerdo sobre clasificación profesional y antigüedad, y que en consecuencia discurría sobre la aplicación de preceptos del convenio estatutario vigente 2005-2006, el sindicato UGT y la asociación empresarial llegan a un acuerdo que presentan e imponen en una reunión convocada al efecto como el nuevo convenio colectivo del sector para el año 2007. Resulta evidente que no se han observado ninguno de los actos que acompañan a la iniciación de un convenio colectivo estatutario y a la constitución de su comisión negociadora, a tenor de los artículos 88 y 89 ET.
No ha habido, en efecto, ni verificación de la legitimación que ambas partes ostentan en el ámbito funcional y territorial del convenio, ni constitución de la comisión negociadora en proporción a la representatividad de los sujetos legitimados para ello, medida en términos de audiencia electoral en dicho ámbito, como señala el art. 88.1, párrafo segundo ET. El acuerdo es anunciado en la prensa el 18 de noviembre de 2006, en los mismos términos en que habría de ser firmado, nueve días después, sin que el sindicato de CC.OO. haya tenido conocimiento de esta negociación bilateral UGT – Federación de Comercio (FEDA). La convocatoria de la mesa de negociación que realiza la UGT el 21 de noviembre de 2006 no reúne los requisitos para ser considerada una negociación conforme a lo preceptuado en el Estatuto de los Trabajadores. No existe participación del sindicato de CC.OO. en la promoción de la negociación, a lo que obliga el art. 89.1 ET. Tampoco se constituye la Comisión negociadora con intervención de uno de los sindicatos representativos, al contrario, ésta se construye a partir de la firma del pacto colectivo bilateral UGT-FEDA, sin permitir que se inicie el procedimiento de tramitación regulado legalmente. Así, la designación de los miembros de la Mesa de negociación por parte de la Federación de Empresarios de Comercio y de la UGT se produce el mismo día en que se concluye el convenio, sin que por tanto se respete el procedimiento de iniciación del mismo que señala el art. 89.1 y 2. ET.
El acuerdo colectivo se ha logrado con la exclusión programada de un interlocutor sindical más representativo en el sector, CC.OO, como se infiere del desarrollo de la reunión celebrada el 27 de noviembre de 2006, como “mesa de negociación” del nuevo convenio, en la que la patronal del sector presenta una propuesta cerrada de regulación que la otra parte, la UGT, acepta sin ningún debate ni especificación y sin que haya presentado ella misma una propuesta de negociación. La última posición de UGT que formalmente se ha expresado en el proceso de negociación de los contenidos relativos al año 2006 en función de lo previsto en el convenio sectorial del comercio entonces vigente, ha sido por el contrario la del rechazo de la oferta patronal y no aceptar los términos de la misma en la medida en que ello significaba “la congelación de la antigüedad” y como tal resulta documentada el 10 de noviembre de 2006.
No se ha fijado tampoco un calendario de negociación que hubiera permitido la incorporación de CCOO a un proceso de negociación, aunque éste estuviera muy avanzado por la convergencia de posiciones entre la asociación empresarial y el sindicato UGT. Por el contrario, la reunión de la “Mesa de negociación”, como pone de manifiesto el acta “de inicio y final” de 27 de noviembre de 2006, ambas partes presentan un acuerdo cerrado sobre el que ni se debate ni se prevé un plazo para que el sindicato que no ha participado en el mismo pueda intervenir mediante propuestas nuevas o desarrollo de las ya acordadas. El acuerdo colectivo por consiguiente no puede calificarse como “principio de acuerdo” o “preacuerdo”, sino que era ya un pacto colectivo de regulación de condiciones generales de trabajo en el sector del comercio de Albacete adoptado en firme por UGT y FEDA con expresa exclusión de CCOO y se presentaba como completamente cerrado a cualquier intervención de este sindicato sobre el mismo.
Aunque no se contemplaba así en las primeras declaraciones de las partes firmantes, el pacto colectivo de UGT y la Federación de Comercio (FEDA) asume, como señala el escrito de la Delegación Provincial de la Consejería de Trabajo y Empleo en Albacete, y luego es reconocido expresamente en el escrito del presidente de la patronal del comercio albaceteño, la condición de un convenio colectivo extraestatutario, de eficacia personal limitada y de fuerza contractual entre las partes, que sustituye por consiguiente a un convenio colectivo de eficacia normativa y general, el del comercio de Albacete para los años 2005-2006. Sin embargo, es evidente que las partes no han intentado, previamente a su realización, la iniciación de un proceso de negociación conforme a las previsiones del ET, es decir, que no se ha intentado negociar un convenio estatutario que suceda al hasta entonces vigente – a lo que obliga el art. 86.4 ET - ante cuya dificultad en llegar a un acuerdo se haya desembocado en un pacto colectivo extraestatutario. Por el contrario, la actuación de las partes interesadas, UGT y FEDA, ha sido la de acordar directamente un pacto extraestatutario con la inmediata repercusión de la exclusión del sindicato CCOO, legitimado por la norma legal en función del art. 87.2 ET para negociar un convenio colectivo de eficacia normativa y general en el ámbito funcional y territorial en el que despliega su ámbito de aplicación el pacto colectivo que lo ha evitado. De esta forma, la realización del pacto colectivo entre UGT y FEDA supone la elusión del procedimiento de negociación colectiva conforme a la norma legal y la correspondiente exclusión de un interlocutor necesario a tenor de la misma.
Estos actos han producido por consiguiente dos efectos fundamentales: la imposibilidad de que CC.OO. ejercite su derecho a la negociación colectiva para la regulación de las condiciones de trabajo en el sector del comercio de Albacete para el año 2007, y su exclusión como sujeto sindical representativo del proceso de negociación que se ha llevado a cabo entre la asociación patronal y UGT, anulando en consecuencia su capacidad de acción sindical, su posición como representante de los trabajadores del sector y su cualidad de interlocutor social en la dimensión colectiva de las relaciones laborales. En la propaganda que a favor del Acuerdo realizó UGT este hecho se liga a la persistencia del sindicato CC.OO. en una situación de reivindicación conflictiva, de forma que la exclusión del proceso de negociación se presenta como una sanción al sindicato por la defensa de su propuesta reivindicativa y su estrategia de presión.
B. LA CALIFICACIÓN DE ESTOS HECHOS COMO CONDUCTA ANTISINDICAL.
A la luz de la doctrina y jurisprudencia, constitucional y ordinaria, los hechos relatados constituyen una actividad antisindical de las reguladas en los arts. 12 y 13 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (LOLS en adelante) y cuya tutela procesal se regula en los arts. 175 a 182 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL en adelante).
Hay que tener en cuenta que en tanto el derecho de negociación colectiva se integra en el de libertad sindical, “como una de sus facultades de acción sindical, y como contenido de dicha libertad, en los términos en que tal facultad de negociación les sea otorgada por la legislación vigente” (SsTC 80/2000, de 27 de marzo y 107/2000, de 5 de mayo), la negociación colectiva forma parte del contenido esencial de la libertad sindical, “concebido como medio primordial de acción sindical para el cumplimiento de los fines constitucionalmente reconocidos a los sindicatos en el art. 7 de la Constitución española “ (STC 224/2000, de 2 de octubre).
Por eso se protege – como parte de la libertad sindical, se insiste – la legitimación legalmente reconocida a un sindicato para negociar un convenio colectivo. Como afirma de forma apodíctica la STC 184/1991, de 30 de septiembre, “impedir o negar al sindicato legalmente legitimado para ello negociar un convenio colectivo supone privar al sindicato de su función de participar en la negociación de las condiciones de trabajo y, en consecuencia, de una de sus funciones esenciales, en un sistema de negociación colectiva de eficacia general en el que tal denegación supone en la práctica quitarle su función básica, reduciendo su actividad”. Por eso vulnera los derechos constitucionales de libertad sindical y de negociación colectiva el desconocimiento de la legitimación de los sindicatos para participar en la negociación de un convenio colectivo, teniendo en cuenta que la noción de legitimación “significa más que representación en sentido propio un poder ex lege de actuar y de afectar a las esferas jurídicas de otro” (STC 73/1984, de 27 de junio), y que ha de plasmarse en el derecho a formar parte de la comisión negociadora, es decir, de adquirir efectivamente la capacidad de negociar el convenio colectivo. Lo que se trata es de impedir que la organización empresarial, los empresarios u otros sindicatos “rechacen arbitrariamente la participación en un proceso de contratación colectiva de un sindicato legalmente legitimado para ello, convirtiendo dicha exclusión no sólo en un ilícito legal, sino en un ilícito constitucional por contradicción con el derecho reconocido en el art. 28.1 CE” (STC137/1991, de 20 de junio; STC 184/1991, de 30 de septiembre). Esta misma doctrina es reiterada desde antiguo por el Tribunal Supremo, para quien la legitimación sindical para la negociación colectiva se integra en el contenido esencial del derecho fundamental a la libertad sindical (SsTS 17 de octubre de 1994, Ar. 8053; 14 de marzo 1995, Ar. 2007; 23 de octubre 1995, Ar. 7864, entre otras tantas).
En el mismo sentido, se ha considerado que vulnera la libertad sindical la asignación de un número inferior de representantes en la comisión negociadora (STC 187/1987), esta vez sobre la base de ignorar la “proporcionalidad representativa” que sin embargo garantiza los derechos de libertad sindical y negociación colectiva de los sindicatos (ALONSO OLEA y CASAS BAAMONDE).
No sólo se considera un acto contrario a la libertad sindical la actividad que impide la participación del sindicato legitimado en la negociación de un convenio colectivo en su totalidad; también en los casos en que el convenio prevé un proceso de negociación abierto de condiciones generales de trabajo y ello con independencia de que el sindicato legitimado no hubiera suscrito el convenio generador de estos procesos de negociación permanente. Por eso para la jurisprudencia constitucional “el concepto de negociación colectiva ha de ponerse necesariamente en conexión con la legitimación para negociar y, por ello, referirse fundamentalmente a la contratación colectiva de condiciones de trabajo, por lo que también habrán de respetarse los criterios legales que establecen la legitimación para negociar el convenio colectivo cuando materialmente se esté ante una renegociación del convenio colectivo ya pactado, o sea ante una modificación consensual de las condiciones de trabajo pactadas, estableciendo nuevas reglas o normas para regir las relaciones de trabajo en el ámbito de aplicación del convenio” (STC 184/1991, de 30 de septiembre) en las llamadas “comisiones negociadoras” con esta función de establecer modificaciones del convenio o nuevas reglas no contenidas en el mismo (STC 213/1991, de 11 de noviembre), porque incluso “la no suscripción de un convenio colectivo no puede suponer para el sindicato disidente quedar al margen, durante la vigencia del mismo, de la negociación de cuestiones nuevas, no conectadas ni conectables con dicho acuerdo” (STC 184/1991, de 30 de septiembre). Esa misma es la doctrina del Tribunal Supremo, como puede comprobarse en la mas reciente STS de 16 de julio de 2004 (RJ2004/5810).
Por ello, es una afirmación común en la jurisprudencia constitucional que las reglas del ET sobre legitimación y composición de la comisión negociadora escapan al poder de disposición de las partes bajo sanción de nulidad y de lesión del derecho fundamental de libertad sindical (STC 184/1991, de 30 de septiembre, f.j. 4º; STC 213/1991, de 11 de noviembre, f.j. 1º; STC 80/2000, de 27 de marzo, f.j. 8º). Ya desde la STC 73/1984, de 27 de junio, la explicación de esta conclusión es clara: “las reglas relativas a la legitimación constituyen un presupuesto de la negociación colectiva que se escapa al poder de disposición de las partes negociadoras que no pueden modificarlas libremente” pues, precisamente, “la exclusión de la negociación supone de hecho la exclusión del sindicato de su función de participación en la determinación de las condiciones de trabajo” y, en consecuencia, “de una de sus funciones esenciales”, por lo que las disposiciones que ignoren o incumplan el régimen legal de legitimación para negociar “serán nulas, inoponibles a sindicatos terceros y también lesivas de su derecho a la negociación colectiva y al de libertad sindical”.
Lo que quiere decir, sencillamente, que en nuestro sistema jurídico se prevé una verdadera obligación de negociar en el procedimiento que regula el Estatuto de los Trabajadores (art. 89 ET), con la consecuencia de que quien está legitimado para la negociación colectiva no puede carecer de la correspondiente tutela judicial que haga efectivo tal derecho cuando éste sea desconocido o violado, esto es, “que cabe declarar judicialmente la obligación de negociar y la condena a su cumplimiento, conclusión que se impone a la vista del art. 37.1 CE” (ALONSO OLEA, CASAS BAAMONDE). En este sentido, los sucesivos Acuerdos Interprofesionales para la Negociación Colectiva (ANC) pactados entre CEOE-CEPYME, CC.OO. y UGT, incorporan, a partir del 2002 bajo la rúbrica “criterios generales del procedimiento negociador” ciertas indicaciones que quieren precisar tal deber de negociar de buena fé, de forma que ello implica la aceptación efectiva de iniciar el proceso de negociación entre los interlocutores legitimados, eliminando “cualquier práctica que impida el regular proceso de negociación”, y “el compromiso de mantener la negociación abierta por ambas partes hasta el límite de lo razonable”.
De la doctrina hasta ahora expuesta, es claro que en el supuesto planteado, CC.OO. ha resultado excluida expresamente de la negociación del convenio colectivo provincial del sector de comercio en Albacete y en consecuencia se ha vulnerado su derecho de libertad sindical, pudiendo recabar su protección a través del proceso especial de tutela de la libertad sindical (art. 13 LOLS y arts. 175 y siguientes LPL), y, en su caso, del recurso de amparo constitucional (art. 53.2 CE y STC 107/2000, de 5 de mayo).
La exclusión de un sindicato del proceso de negociación, pese a estar directamente legitimado por la norma, se suele plasmar, como en el caso presente, en el abandono de la vía estatutaria y en la elección por los interlocutores del acuerdo o pacto de derecho privado, conocido como acuerdo colectivo extraestatutario. Es decir, que se viene a poner el acento no en el incumplimiento de las normas para la negociación de los convenios colectivos de eficacia normativa y general, sino en la libertad de pactos y en la posibilidad que tienen los interlocutores sociales de elegir el tipo de negociación colectiva que mejor convenga a sus intereses. Sin embargo, esta forma de plantear el problema no evita la misma censura jurídica ya realizada respecto de la exclusión de un sindicato legitimado para negociar del proceso de negociación. En primer lugar, porque no son libres las partes para disponer de las reglas que el ET establece para la negociación colectiva, estableciéndose por tanto un principio de preferencia del procedimiento negociador regulado en la norma sobre la posibilidad de actuar al margen de éste. La razón estriba en que nuestro sistema jurídico sindical y colectivo impide la selección arbitraria del interlocutor sindical por parte del empresariado, de manera que éste es determinado previamente desde la singular posición jurídica de la representatividad sindical en sus diversos grados (BAYLOS GRAU). Por tanto el pacto extraestatutario tiene un carácter subsidiario en nuestro ordenamiento del modelo legal de negociación colectiva de eficacia normativa o general. Está concebido como forma de dar una salida a un proceso de negociación estatutario que no consigue la mayoría requerida para la validez y eficacia del convenio colectivo, o para aquellos escasos supuestos en donde no cabe o es impracticable la negociación colectiva conforme a lo previsto en el Estatuto de los Trabajadores, por problemas de déficit de representatividad fundamentalmente.
Al contrario, es muy frecuente que se utilice el pacto extraestatutario como una forma específica de exclusión de un sindicato del proceso de negociación. De hecho en las primeras experiencias que se conocieron en nuestro país frente a las cuales tomó posición la jurisprudencia se encuentran estos ejemplos. Es el caso del convenio colectivo entre la Diputación de Madrid y la UGT nada menos que en 1980, convenio extraestatutario, realizado de intento para expulsar de la negociación a CC.OO. y que llevó al magistrado que declaró la antisindicalidad de esta conducta – el que luego sería magistrado del Tribunal Supremo, MARIANO SAMPEDRO – a definir este tipo de acciones como “amarillismo sindical”. La doctrina (DESDENTADO y GARCIA-PERROTE) describió de forma muy clara como actividad antisindical la experiencia de pactar un acuerdo “cerrado” entre dos de los interlocutores legitimados de parte empresarial y sindical, excluyendo al otro sindicato representativo, eludiendo así las reglas legales de tutela de la negociación colectiva y seleccionando arbitrariamente a las partes de la negociación, haciendo caso omiso de la representatividad obtenida por éstas y del poder negocial que en nuestro sistema se hace depender necesariamente de la audiencia electoral del sindicato.
Por lo demás, la doctrina judicial del Tribunal Supremo ha precisado también el ámbito de actuación de los pactos extraestatutarios en otros aspectos. Así, la STS de 30 de mayo de 1991 (Ar. 5233), entendió que cuando este tipo de negociación se utiliza para fijar condiciones de trabajo con proyección de generalidad se está faltando a la legalidad y a la vez se lesiona la libertad sindical de los sindicatos afectados, y la STS 28 de marzo 1994 (Ar. 2643) afirmaba que si se trata de temas de afectación general de los trabajadores de una empresa o de un sector, no pueden negociarse en un convenio de eficacia limitada y mucho menos en base a esa naturaleza limitada impedir que un sindicato con suficiente representatividad participe en la negociación.
En el presente supuesto, por tanto, la suscripción por UGT y FEDA de un pacto extraestatutario que procede a la regulación de las condiciones generales de trabajo de los trabajadores del comercio de Albacete y que sucede al convenio colectivo de eficacia general y normativa en ese mismo ámbito con vigencia durante 2005-2006, se configura como un acuerdo “cerrado” a la negociación del otro sindicato y busca directamente la exclusión del mismo en este proceso regulador, lo que implica vulnerar la libertad sindical del mismo. En la explicación que el sindicato firmante ha realizado de la razón por la que se ha llegado al mismo, se desprende una censura a la forma de entender las relaciones de trabajo en el sector por parte de CC.OO., de manera que la exclusión de la negociación del mismo expresa una represalia por su estrategia de acción.
Los responsables de esta actitud antisindical, es decir, los sujetos responsables de la conducta antisindical son, de forma conjunta y solidaria, la UGT y la asociación empresarial de comerciantes de Albacete, integrada en FEDA, puesto que el medio a través del cual se ha producido la exclusión impeditiva del ejercicio del derecho de libertad de actuación sindical en su vertiente de negociar colectivamente las condiciones de trabajo es el pacto colectivo extraestatutario que ambos interlocutores sociales firmaron y aprobaron en la sesión única que ambos prepararon como escenario de su acuerdo cerrado y excluyente. En este sentido, ambos son considerados sujetos de comportamientos antisindicales por el art. 13 LOLS. No obstante, posiblemente se pueden distinguir y delimitar posiciones diferentes en orden al provecho o beneficio que de esta actitud han obtenido uno y otro interlocutor. Este tema se ha de abordar más tarde, al examinar el problema de los daños morales que conlleva la lesión de la libertad sindical.
C. LA LESION DE LA LIBERTAD SINDICAL Y LA TUTELA DE LA MISMA: LA REPARACIÓN DE LA CONDUCTA ANTISINDICAL.
A tenor del art. 13 LOLS, cualquier sindicato que considere lesionados los derechos de libertad sindical por actuación de otras personas – en este caso por la exclusión de la negociación colectiva que han realizado conjuntamente UGT y FEDA – podrá recabar la tutela del derecho ante la jurisdicción competente a través del proceso de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, lo que en el caso del orden jurisdiccional social implica la remisión al proceso especial de la tutela de la libertad sindical y otros derechos fundamentales regulados en los arts. 175 y siguientes de la LPL. En efecto, según el art. 175.1 LPL, cualquier sindicato que “invocando un derecho o interés legítimo” considere lesionados los derechos de libertad sindical, podrá recabar su tutela a través de este proceso cuando la pretensión sea de las atribuidas al orden jurisdiccional social, como expresamente sucede a tenor del art. 2 k) de dicho texto legal. Se trata, como es sabido, de una modalidad procesal que tiene limitado el objeto procesal al conocimiento de la lesión del derecho fundamental de libertad sindical, sin que se enjuicien otros hechos que pueden ser considerados derechos o intereses legítimos que carecen sin embargo de la condición de fundamentales.
Esta característica del proceso ha sido reiterada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al afirmar la importante STS 14 de julio de 2006 (RJ 2006/6454) – reiterada entre otras, por la STS 19 de septiembre de 2006 (RJ 2006/6721) - que “el objeto del proceso de tutela de la libertad sindical queda limitado al conocimiento de la lesión de la libertad sindical, sin posibilidad de acumulación con acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos a la tutela de la citada libertad", y ello con una doble precisión: “que lo que delimita esa pretensión es la lesión del contenido esencial del derecho en su configuración constitucional o en las normas ordinarias de desarrollo que concretan esa delimitación” y que lo decisivo, a efectos de la adecuación del procedimiento, no es que la pretensión deducida esté correctamente fundada y deba ser estimada, sino “que formalmente se sustancie como una pretensión de tutela, es decir, que se afirme por el demandante la existencia de una violación de un derecho fundamental". De forma mas precisa, el Tribunal Supremo entiende que el criterio de delimitación es normativo en el sentido que atiende a la protección del contenido del derecho en la norma constitucional y en las Leyes que lo desarrollan y no al carácter directo o indirecto, manifiesto u oblicuo, de la lesión. En lo que respecta a la libertad sindical, «el artículo 28.1 de la Constitución Española integra, además de la vertiente organizativa de la libertad sindical, los derechos de actividad y medios de acción de los sindicatos, huelga, negociación colectiva, promoción de conflictos, que constituyen el núcleo mínimo, indispensable e indisponible de la libertad sindical”. Y, continua la Sentencia del TS citada, “esto es así porque lo que otorga la modalidad de tutela es una protección privilegiada, en la que se concreta una prioridad que se corresponde con el plano de los fundamentos, como señala el artículo 176 de la LPL es decir, se trata de una protección privilegiada porque defiende el derecho tal como éste surge de la Constitución y de la Ley Orgánica que la desarrolla. El privilegio de la protección nace del contenido constitucional del derecho lesionado; no del carácter manifiesto o directo de la lesión. Algunas lesiones particularmente insidiosas son indirectas y lejos de manifestarse se ocultan, pero frente a ellas es obvio que cabe recurrir a la modalidad procesal de tutela, como muestra además la regla del artículo 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral sobre la inversión de la carga de la prueba. También es irrelevante que en el proceso se discuta o no sobre la existencia del derecho, pues una de las formas de violar un derecho consiste precisamente en no reconocerlo".
Está por tanto legitimado para solicitar la tutela de la libertad sindical que se ha visto lesionada, CC.OO. al establecerse una cierta relación entre el sujeto titular del derecho y la legitimación activa para accionar. Las características de la modalidad procesal o, por mejor decir, las especiales garantías procesales de la misma se encuentran en los arts. 177.1 LPL – tramitación de carácter urgente y preferente – 179.2 LPL – inversión de la carga de la prueba – 178 LPL – posibilidad de suspensión de los efectos del acto impugnado – y art. 175.3 – intervención procesal del Ministerio Fiscal -, pero no son muy relevantes en lo que a este supuesto se refiere. Por el contrario, si resulta procedente reparar en la resolución que pone fin al proceso, tal como viene regulada en el art. 180.1 LPL, porque en este precepto se condensa la tutela que el ordenamiento brinda al derecho fundamental lesionado y revela una cierta complejidad.
La sentencia es a la vez declarativa y de condena. El art. 180.1 LPL comienza diciendo que la Sentencia “declarará” la existencia o no de la vulneración denunciada y, en caso afirmativo, la “nulidad radical” de la conducta antisindical impugnada. Como consecuencia de estos pronunciamientos, la decisión contiene la condena, que a su vez se diversifica en tres aspectos: ordenar el cese inmediato de la conducta antisindical, mandar la reposición de la situación al momento anterior a producirse la misma, e imponer la reparación de las consecuencias del acto, incluida la indemnización que procediera.
Lo que viene a significar lo siguiente:
En primer lugar, declarar la existencia de la conducta antisindical de UGT y la asociación empresarial Federación de Comercio, integrada en FEDA, consistente en la exclusión del sindicato CC.OO. del proceso de negociación del convenio colectivo sectorial del comercio de Albacete y la conclusión de un pacto extraestatutario cerrado como forma de impedir la participación de este sindicato en la regulación de las condiciones de trabajo y de empleo en ese sector. Esta conducta antisindical implica una violación directa del derecho fundamental de libertad sindical del que es titular CC.OO. de conformidad con la doctrina constitucional y ordinaria ampliamente reseñada supra.
Declarar asimismo la “nulidad radical” de esta conducta antisindical llevada a cabo por la Federación de Comercio (FEDA) y la UGT, lo que implica que la sentencia ha de declarar el derecho de CC.OO. a negociar el convenio colectivo sectorial para el año 2007, y en consecuencia la existencia de un deber de negociar conforme al Estatuto de los Trabajadores un convenio colectivo de eficacia normativa y general para los trabajadores y empresas del sector de comercio de la provincia de Albacete.
Condenar a UGT y a la Federación de Comercio (FEDA) de Albacete a iniciar los trámites que se prevén en el art. 89 ET para promover la negociación del convenio colectivo sectorial para el año 2007, con la participación de todos los sindicatos legitimados para ello, a constituir la comisión negociadora y a negociar conforme al principio de buena fe con vistas a llegar a un acuerdo, eliminando cualquier práctica que impida el regular proceso de negociación y con el compromiso de mantener la negociación abierta por ambas partes hasta el límite de lo razonable, sin excluir el recurso a medidas de composición de posibles conflictos como la mediación o el arbitraje. Con ello se cumple la dicción legal de cese de la conducta lesiva y reposición a la situación inmediatamente anterior al inicio de la conducta antisindical combatida, cumpliendo así una función de tutela restitutoria de la lesión producida a la libertad sindical. Se trata de una condena a una obligación de hacer que ha de cumplirse en sus propios términos para reponer al sindicato afectado en la integridad de sus derechos, que resulta ejecutiva desde que se adopte (art. 301 LPL), y a la que se aplican las garantías que rodean a la ejecución de sentencias en el art. 239.2 LPL, bajo la forma de “apremios pecuniarios”.
Condenar a la Federación de Comercio (FEDA) y a la UGT, de manera solidaria, a la reparación de los daños morales causados por su conducta antisindical, mediante la determinación de una indemnización por daños a la que obliga el art. 180 LPL citado. Se trata, frente al supuesto anterior, de una tutela reparatoria que requiere posiblemente una atención mayor. A una breve explicación de la misma se dedica el siguiente apartado.
LA INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS MORALES Y LOS CRITERIOS PARA SU CUANTIFICACIÓN.
El establecimiento en los art. 15 LOLS y 180 LPL que la sentencia que declare la existencia de vulneración de la libertad sindical ordenará la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que proceda, ha sido interpretado por la doctrina judicial del Tribunal Supremo en una línea ya consolidada. La STS 9 de junio de 1993 (RJ 1993 / 4553) declaró que en el proceso de tutela de la libertad sindical, una vez acreditada la vulneración del derecho fundamental, se presume la existencia del daño y debe decretarse la indemnización correspondiente, si bien, como a continuación señalarían las STS de 20 de enero de 1997 (RJ 1997 /620), 2 de febrero de 1998 (RJ 1998 / 1251) y 28 de febrero de 2000 (RJ 2000 / 2242) ello no significa que la parte quede exonerada automáticamente del deber de alegar en su demanda los indicios o fundamentos que permitan apoyar su concreta petición indemnizatoria, o, lo que es lo mismo, que no es suficiente con que quede acreditada la vulneración de la libertad sindical para que el juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización. «Estos preceptos -afirma la referida doctrina de la Sala- no disponen exactamente esa indemnización automática, puesto que de lo que en ellos se dice resulta claro que para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión; en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase» (STS 11 de abril 2003, RJ 2003/ 4525; STS 16 julio 2004, RJ 2004/ 5810). Es decir, que se precisa que el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización reclamada, que justifique suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se tratara, y que dé las pertinentes razones que avalan y respaldan dicha decisión; y, en segundo lugar, que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pudiera asentar una condena de tal clase. . No obstante, y como recuerda la reciente STC 247/2006, de 24 de julio, “la denegación sin motivación razonable de cualquier indemnización a un trabajador o a un sindicato que ha sufrido por parte de un sujeto un comportamiento lesivo de su derecho de libertad, limitando los efectos del procedimiento de tutela a la declaración de nulidad de la conducta vulneradora, no puede considerarse suficiente para lograr una reparación real y efectiva del derecho fundamental vulnerado, que queda por ello desprotegido”.
Es por consiguiente el magistrado quien debe fijar la indemnización sobre la base de los criterios o parámetros alegados por la parte actora, sin que en consecuencia nos encontremos ante un sistema de indemnizaciones tasadas típica del derecho laboral ni tampoco, como se ha visto, de fijación automática aunque discrecional. Como señala la STSJ de Cataluña de 28 de enero de 2005 (AS 2005 / 436), la indemnización de daños y perjuicios, para que sea justa y no cause perjuicios a quien la recibe, ha de ser íntegra, es decir, ha de cubrir la totalidad de los daños sufridos, ya que su limitación a una cifra inferior iría en contra del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, al hacerla ineficaz, y en la actual indemnización de daños, cuando lo que se está tutelando es un derecho fundamental, como ocurre en el caso de autos, lo importante, además de la situación concreta enjuiciada, es conseguir el respeto y el cumplimiento del ordenamiento jurídico, por lo que la cantidad a fijar, amén de la reparación de los perjuicios causados, puede tener un componente punitivo o sancionador que contribuya a los fines perseguidos por la normativa infringida.
En este sentido, se han extraído de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional algunos criterios generales al respecto, como la naturaleza de la lesión producida, la gravedad de la misma, el período de tiempo que duró el comportamiento lesivo, su difusión o el beneficio del sujeto infractor, - lo que la STC 247/2006, de 24 de julio, describe sintéticamente como índole, intensidad, reiteración y duración en el tiempo de la conducta antisindical - todo ello en el contexto de un principio de proporcionalidad como criterio orientador de la actuación del magistrado sentenciador. “La indemnización del daño moral, dada la función de tutela reparadora del derecho de libertad sindical, ha de interpretarse desde la perspectiva de la protección constitucionalmente establecida, por lo que la condena no puede limitarse a cumplir un objetivo meramente satisfactorio, pues la satisfacción del interés lesionado cubre otros objetivos, ya que, unida a la compensación, la tutela reparadora se propone la restitución de la confianza o credibilidad de la acción sindical y, a la vez, el objetivo profiláctico de conservación del estado de libertad sindical; además, mediante el pago de la indemnización se pretende también devolver al sindicato las armas y los instrumentos de tutela de sus derechos” (STC 247/2006, de 24 de julio).
En el supuesto sometido a consulta, para calcular la indemnización por daños morales al sindicato y en consecuencia precisar la indispensable tutela reparatoria de la libertad sindical violada, se deben manejar ciertos parámetros objetivos que permitan precisar la intensidad del daño y sus consecuencias. En este sentido, resulta relevante de un lado, considerar el efecto disuasorio y desincentivador sobre la afiliación sindical y la audiencia electoral que ha podido originar la no participación de un sindicato de representatividad mayoritaria en el ámbito de aplicación del convenio en cuya confección ha sido rechazado. En un segundo lugar, hay que considerar la llamada “pérdida de oportunidad” que el acto de exclusión de la negociación colectiva ha supuesto para el titular del derecho y para los trabajadores afectados por la misma.
Por último habría que tener en cuenta cuáles han sido los beneficios que obtienen los codemandados por la misma de la lesión producida a la libertad sindical, el enriquecimiento sin causa de la misma.
Respecto del primer grupo de criterios, es evidente la repercusión negativa que la conducta antisindical referida tiene sobre la percepción de los trabajadores del sector respecto del papel que puede desempeñar un sindicato como CC.OO., que además es mayoritario en el sector. El apartamiento del mismo de la negociación colectiva implica un daño directo a la “utilidad” de su mediación colectiva, es decir, a la capacidad del mismo para poder intervenir en la regulación de las condiciones laborales del sector, de forma que la privación de poder negocial al sindicato ha de repercutir necesariamente en la “utilidad” que los trabajadores quieren dar a su voto en las elecciones a representantes de personal en organismos unitarios de los distintos centros de trabajo. Es muy previsible por tanto que la conducta antisindical referida haya perjudicado directamente la audiencia electoral del sindicato en el inmediato futuro. El tema es importante porque al ser CC.OO, como se ha dicho, el sindicato mas representativo en el ámbito funcional y territorial del convenio colectivo sectorial de Albacete, la exclusión consciente del mismo de la negociación realizada entre UGT y la Federación de Comercio (FEDA), ha de erosionar los porcentajes de consenso entre los trabajadores que recoge este sindicato electoralmente. En el mismo sentido puede también aventurarse un efecto disuasorio respecto de la afiliación directa a CC.OO., puesto que en este caso la capacidad de actuación de este sindicato se ha visto compulsivamente negada mediante la actuación conjunta y coordinada de la asociación patronal y del otro sindicato representativo, por lo que se produce un efecto de desorientación en la libertad asociativa de los trabajadores que han optado por incorporarse a un sindicato del que se ha “desvitalizado” su función primordial y que, además, ante el pacto extraestatutario, ven que su afiliación sindical no les permite incorporarse a las ventajas del mismo salvo que las empresas del sector voluntariamente se las apliquen, como pretende la carta que a las mismas ha dirigido el presidente de la asociación empresarial del sector. La afiliación por tanto a CC.OO. puede ser vista por parte de los trabajadores como nociva para sus intereses. Este efecto típico de las lesiones a la libertad sindical, que también se contempla en situaciones de pluriofensividad, como señala la doctrina científica (VALDEOLIVAS, SANGUINETI), es uno de los parámetros más utilizados por la jurisprudencia para la determinación de la indemnización por daños morales (Así, STSJ Cataluña 25 de noviembre 2003, JUR 2003 /19913; STSJ Cataluña 28 enero 2005, AS 2005/436, SJS Andalucía, Sevilla, núm 56/2002, de 25 de febrero, AS 2002/ 694).
El segundo grupo de motivaciones hace referencia a la “pérdida de oportunidad” que la exclusión del proceso de negociación colectiva y el correlativo acuerdo “separado” de carácter extraestatutario ha generado en este supuesto. La exclusión del sindicato legitimado para negociar un convenio colectivo de eficacia normativa y general ha generado una importante “pérdida de oportunidad” de obtener beneficios de este proceso de negociación, y ello en un doble nivel, el del titular del derecho de negociación, el sindicato, pero fundamentalmente en el de los nueve mil trabajadores del sector de comercio de Albacete que han visto reducidas sus expectativas de unas mejores condiciones de trabajo y mayores incrementos salariales. El hecho adicional de que el resultado de esta exclusión ilícita de CC.OO. de un proceso de negociación ordinario que debería suceder al convenio colectivo vigente hasta finales del 2006 haya sido un pacto extraestatutario, de eficacia personal limitada a los sujetos firmantes y sus representados, y del que por consiguiente no se garantiza la aplicación generalizada de su contenido sino en virtud de una decisión voluntaria de las empresas o, en su caso, de una petición individualizada de cada trabajador, refuerza esta pérdida de oportunidad como criterio que basa la indemnización moral y perfila su cuantía.
La doctrina científica más cualificada al respecto (SEPULVEDA GÓMEZ) incluye también como un parámetro calificatorio de la tutela resarcitoria el beneficio o ahorro de gasto o ventaja económica que le va a reportar al sujeto su conducta antisindical, lo que se relaciona por consiguiente con el criterio civil del enriquecimiento injusto que se derive de este hecho. En este punto, sin embargo, parece que las posiciones de los dos sujetos vulneradores del derecho fundamental de libertad sindical, UGT y la Federación de Comercio (FEDA), difieren. Se puede mantener, en efecto, que el beneficiario del enriquecimiento injusto que ha permitido la exclusión de CCOO como sujeto legitimado de la negociación colectiva del convenio sectorial provincial es fundamentalmente la asociación empresarial, puesto que los beneficios para UGT se derivan de la posición de sujeto monopólico en la negociación por parte de los trabajadores, torticeramente obtenida. Pero el enriquecimiento injusto entendido de la forma en que lo ha acuñado la doctrina y la jurisprudencia civil se centra más en la posición empresarial, pudiendo de esta forma individualizar en esta asociación empresarial una cuantía diferenciada de la suma indemnizatoria resultante. Así, el enriquecimiento no supone un aumento del patrimonio del enriquecido, de forma que un ahorro de gastos equivale a un ingreso, y el beneficio patrimonial – el ahorro de gastos – no necesariamente ha de salir del patrimonio del sujeto al que se le lesiona en su actuación sindical. La asociación empresarial se ha beneficiado económicamente de su conducta antisindical y los perjudicados por este hecho han sido ante todo los trabajadores del sector del comercio de Albacete, a través precisamente de la anulación de la intervención activa del sindicato en la negociación de sus condiciones salariales y de empleo. Lo que da como resultado la inviabilidad de las facultades del sujeto sindical representativo con merma de las situaciones individuales de los trabajadores del sector produciendo un beneficio – el ahorro de gastos – al empresariado obtenido de forma ilícita e injusta.
Más allá por tanto del enunciado de estos criterios o parámetros de cuantificación del daño moral no procede avanzar, aunque quizá pueda resultar de interés dar cuenta del criterio, extraído de la jurisprudencia, que ofrece un elemento de comparación que posibilita el juicio de proporcionalidad que el juez de lo social debe realizar en la determinación de la cuantía indemnizatoria, y que no es otro que el de trazar un paralelismo desde la función aflictiva o punitiva de la indemnización por daños morales y el sistema sancionatorio administrativo ante los incumplimientos de la legislación laboral. Según alguna sentencia que lo ha trabajado de forma más precisa, se trata de establecer un paralelismo entre el daño moral y “el reproche social que conlleva la ilícita actuación empresarial que lo provoca”, del que es un referente seguro el importe de las multas previstas en el art. 40 LISOS” (SJS Andalucía, Sevilla, núm 56/2002, de 25 de febrero (AS 2002/ 694). Y ello tanto respecto de los criterios que se aprovechan para calcular el monto indemnizatorio en paralelo a los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el art. 39.2 LISOS, en especial lo relativo al número de trabajadores afectados, el perjuicio causado y la cantidad de la que se ha beneficiado el sujeto infractor, como en lo referente a la cuantía de las sanciones del art. 40 de dicho texto legal, transformado en euros mediante la Resolución de 16 de octubre de 2001 de la Subsecretaría del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. En el caso de las conductas antisindicales, a tenor de la lectura conjunta de los arts. 12 LOLS y 8.12 LOLS, el parámetro a utilizar sería el de las infracciones muy graves, cuyas sanciones pecuniarias en sus grados mínimo, medio y máximo van desde un primer escalón de 3.000 € hasta el máximo de 90.000 €.
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